TA CUN - 11001-33-35-029-2021-00349-01-(06-06-2023)

RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / SUBSIDIO FAMILIAR - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No.: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 , mediante la cual el Juzgado Veintinueve ( 29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El actor pretende que se inapliquen por inconstitucional es e ilegales l os parágrafos de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, del numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 3° del Decreto 1858 de 2012.

Reclamó que se inapliquen por inconstitucional es e inconvencional es los artículos relativos al subsidio familiar contenidos en los decretos salariales que han sido expedidos desde el año 2000 hasta el año 2021.

Reclamó que se inapliquen por inconstitucional es e inconvencional es los artículos relativos al subsidio familiar contenidos en los decretos salariales que han sido expedidos desde el año 2000 hasta el año 2021.

Pidió que se declare la nulidad del Oficio No. 202121000058041 ID: 649144 del 19 de abril de 2021, expedido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante CASUR), a través del cual se negó la inclusión del subsidio familiar (39%) como partida computable en su asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar i) la reliquidación de su asignación de retiro donde se incluya como partida computable el subsidio familiar en un 39%, ii) el retroactivo correspondiente de dicha partida y iii) la indexación de las sumas que se deriven del respectivo fallo, teniendo en cuenta la fórmula que consignó en el hecho 4° del acápite de pretensiones de la demanda.

Requirió que se ordene a CASUR que dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011, y que se le condene a en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de esa misma norma.

1.2. HECHOS

El actor ingresó a la Policía Nacional a partir del 5 de junio de 1996, fecha en la cual empezó su servicio militar obligatorio; desde el 25 de febrero de 1998 se vinculó como Alumno Nivel Ejecutivo y, posteriormente, en 1999, se homologó al Nivel Ejecutivo.

cual empezó su servicio militar obligatorio; desde el 25 de febrero de 1998 se vinculó como Alumno Nivel Ejecutivo y, posteriormente, en 1999, se homologó al Nivel Ejecutivo.

1 Archivo No. 1 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

Mediante Resolución No. 7066 del 3 de julio de 2019 CASUR reconoció y ordenó el pago al demandante de una asignación de retiro “ en un porcentaje del setenta y nueve por ciento (79%)”. No obstante, la liquidación de la prestación no incluyó el subsidio familiar (39%) como partida computable.

En actividad declaró unión marital de hecho desde el 1° de julio de 2011, con la señora ZULAY PORTELA CHINCHILLA, según Acta de Conciliación No. 816022 del 18 de octubre de 2018, suscrita en el Centro de Conciliación Extra Judicial en Derecho de la Policía Nacional. Además, de dicha unión nacieron Salomé Gaviria Portela, el 31 de marzo de 2016, y Mariana Gaviria Portela, el 24 de septiembre de 2019.

A través de la petición No. 646243 del 9 de abril de 2021 solicitó a CASUR la inclusión del subsidio familiar (39%) como partida computable de su asignación de retiro.

Por medio del acto administrativo demandado la entidad accionada negó la referida solicitud desconociendo los artículos 53 de la Constitución Política, 46

inclusión del subsidio familiar (39%) como partida computable de su asignación de retiro.

Por medio del acto administrativo demandado la entidad accionada negó la referida solicitud desconociendo los artículos 53 de la Constitución Política, 46 del Decreto Ley 1212 de 1990, 82 del Decreto Ley 1213 de 1990, y 23, numerales 23.1 y 23.17 del Decreto 4433 de 2004; así como la sentencia del 29 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Exp. No. 76111-33-33-003-2015-00174-01.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• CONSTITUCIONALES: Artículos: 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220.

• LEGALES Y REGLAMENTARIAS: Artículos 1°, 2°, literal a), y 10° de la Ley 4ª de 1992; 7°, parágrafo, de la Ley 180 de 1995; Decreto Ley 1213 de 1990; 111 y 113 del Decreto Ley 1029; 82 del Decreto Ley 132 de 1995; Decreto 2863 de 2007; 127, 149 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; y 45, 57, 61, 138, 155, 156, 157, 161, 162, 171, 172 y ss, y 211 de la Ley 1437 de 2011.

• JURISPRUDENCIALES: Consejo de Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, C.P. DR. Héctor Romero

• JURISPRUDENCIALES: Consejo de Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, C.P. DR. Héctor Romero Díaz, Exp. No. 25000-23-27-000-2001-00642-01; Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, MP. DR. Alberto Arango Mantilla, Exp. “1100103250020040010901” (sic), No. Interno 1240 -2004; Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Exp. No. 25000-23-25-000-2001-06432-01; Consejo de EstadoSala de Consulta y Servicio Civil, Exp. No. 886, C.P. Dr. César Hoyos Salazar, concepto del 24 de octubre de 1996; y Circular No. 003 OFPLA-UDESO-175 del 3 de enero de 1997, suscrita por el Director General Encargado de la Policía Nacional.

Hizo un recuento normativo sobre los regímenes de los Oficiales y Suboficiales, los Agentes y el Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para luego indicar que las normas que regulan las prestaciones de esas categorías desconocen el principio de igualdad, toda vez que entre las mismas existen tratos desiguales que conllevan a que se restrinja el acceso al reconocimiento del subsidio familiar en porcentajes iguales entre estos mismos.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

Dijo que el Gobierno Nacional, en virtud de lo previsto en la Ley 4ª de 1992, reglamentó el subsidio familiar de los miembros del Nivel Ejecutivo de forma distinta al de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, lo cual conllevó a que existiera una desproporción en el reconocimiento de dicha prestación entre uno y otro grupo.

Agregó:

Del análisis que antecede se concluye que existe una desproporción frente al porcentaje devengado por los miembros del nivel ejecutivo y los demás miembros de la Policía Nacional sin justificación alguna, pues como se mencionó renglones arriba, el subsidio familiar fue instituido para benefici ar a los sectores menos favorecidos salarialmente, y liquidándose el Subsidio Familiar conforme a los decretos relacionados, el valor es mucho menor así se hiciera conforme al régimen establecido para Oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

Insistió que no existe justificación legal o constitucional válida que permita justificar el trato diferencial en el reconocimiento del subsidio familiar entre los miembros del Nivel Ejecutivo con lo demás grupos de la Policía Nacional.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 2013-01821, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en fallo de tutela del 17 de octubre de 2013, precisó que “ la

Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 2013-01821, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en fallo de tutela del 17 de octubre de 2013, precisó que “ la norma debe ser estudiada frente a los postulados del Estado Social de Derecho, especialmente al derecho a la igualdad”.

Aseveró que es procedente que se inapliquen los artículos que regu lan anualmente el régimen salarial de los miembros de la fuerza pública y, como consecuencia, se ordene a CASUR reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos y porcentajes establecidos en los artículos 82 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 46 del Decreto Ley 1213 de 1990,

Afirmó que el acto administrativo demandado se expidió con falsa motivación “al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que aduce el funcionario” que la emitió.

Pidió se tenga en cuenta varias sentencias que enunció, las cuales fue ron proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

CASUR se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que, en el caso del demandante, dio aplicación a la norma que al momento del retiro se encontraba vigente.

Indicó que mediante la Resolución No. 7066 del 3 de julio de 2019 le reconoció al actor una asignación mensual de retiro, en atención a lo establecido e n los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 ,1858 de 2012 y 754 de 2019, así como las

al actor una asignación mensual de retiro, en atención a lo establecido e n los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 ,1858 de 2012 y 754 de 2019, así como las demás normas concordantes, la cual liquidó con el 79% del sueldo básico y partidas legalmente computables, de acuerdo con la información de la hoja de servicios.

2 Archivo No. 9 del expediente digital.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

Hizo un recuento normativo sobre el subsidio familiar de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para luego indicar que conforme a la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 no es procedente incluir el subsidio familiar que reclama el actor en su asignación de retiro, de lo contrario, estaría realizando un reconocimiento fuera del marco legal y, por ende, desconociendo el principio de inescindibilidad de la norma.

Agregó:

De otro lado, no puede endilgarse a la demandada violación flagrante del principio de igualdad, máxime que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran la asignación mensual de retiro, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre los regímenes de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Nivel Ejecutivo, pues de acuerdo a la jurisprudencia emanada del Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo el régimen

que fue el principal elemento diferencial entre los regímenes de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Nivel Ejecutivo, pues de acuerdo a la jurisprudencia emanada del Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo el régimen salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los otros regímenes de la Fuerza Policial, por ende, no se puede entender que hubo vulneración de derechos.

Señaló que no es viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad que se solicitó en la demanda respecto de los decretos de aumentos que expide el Gobierno Nacional, comoquiera que los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial en virtud del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 217 y 218 de esa misma norma, tal como lo expuso la H. Consejo de Estado en sentencia “”C-432 de 2004” (sic).

Por otra parte, propuso como excepción la “INEXISTENCIA DEL DERECHO”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 19 de mayo de 2022 declaró probada la excepción de inexistencia del derecho que propuso la entidad accionada y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, realizó un recuento de los argumentos fácticos, normativos y jurídicos consignados en la demanda y su contestación. Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el Nivel Ejecutivo de la Policía

Como fundamento de su decisión, realizó un recuento de los argumentos fácticos, normativos y jurídicos consignados en la demanda y su contestación. Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional (creación y régimen salarial y prestacional), y el subsidio familiar y su naturaleza prestacional.

Indicó que a través el Decreto 1091 de 1995 “[p]or el cual se regula el régimen de Asignaciones y Prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995” se previó el reconocimiento y pago a favor de los miembros esa categoría de las siguientes acreencias: asignación mensual, prima de servicios, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación.

3 Archivo No. 17 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

Dijo que el Decreto 1091 de 1995 creó el subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicio a favor del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo; sin embargo, en el parágrafo del artículo 49 de tal norma se dispuso que no constituiría salario ni se computaría como factor para ningún caso.

Señaló que a través del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 se previeron las partidas computables para liquidar, entre otros, las asignaciones de retiro del

computaría como factor para ningún caso.

Señaló que a través del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 se previeron las partidas computables para liquidar, entre otros, las asignaciones de retiro del personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. En dicho artículo no se enlistó el subsidio familiar. Además, en el numeral 23.2.6. se consignó que ninguna otra partida computable distinta a las allí previstas podrán tenerse en cuenta para efectos de liquidación de la asignación de retiro, disposición que fue reiterada en el parágrafo del artículo 3° del Decreto Reglamentario 1858 de 2012.

Aclaró que en anteriores casos accedió a la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, al considerar que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 7° de la Ley 180 de 1995, “la no discriminación y la no desmejora de que trata la citada norma, implicaba la necesidad de continuar dando aplicación al Decreto 1213 de 1990 para dicho personal”.

Afirmó que cambió la referida postura con sujeción con lo dispuesto en la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado, Exp. No. 73001-23-31-000-2011-00039-01, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en concordancia con los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.

Sostuvo que se acreditó en el sub judice que el accionante ingresó como alumno Nivel Ejecutivo y, posteriormente, se vinculó a la Policía Nacional en el

concordancia con los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.

Sostuvo que se acreditó en el sub judice que el accionante ingresó como alumno Nivel Ejecutivo y, posteriormente, se vinculó a la Policía Nacional en el Nivel Ejecutivo a partir del 25 de febrero de 1999, iniciando su labor bajo el régimen aplicable a esa categoría de personal; además, declaró la existencia de una unión marital de hecho desde el 1° de julio de 2011, y no probó que en servicio activo haya percibido el subsidio familiar.

Manifestó que el accionante pidió que se dé aplicación a la excepción de inconstitucionalidad de varias normas; sin embargo, consideró que en el presente asunto no es procedente acceder a ello, comoquiera que no observó la desmejora o regresión en materia de derechos laborales alegada en la demanda.

Afirmó que si bien es cierto los Oficiales, Suboficiales y Agentes perciben un porcentaje del subsidio familiar, lo es también que las personas que hace n parte del Nivel Ejecutivo reciben otros elementos que resultan más favorables en comparación a los demás regímenes.

Expuso que no es posible ordenar la reliquidación de la asignación de retiro que pretende el actor, esto es, en la cual se incluya como partida computable el subsidio familiar, debido a que su incorporación a la Policía Nacional fue directamente en el Nivel Ejecutivo, razón por la cual no tiene derecho a ello, “como quiera que los porcentajes establecidos en dicho subsidio Familiar es reconocido a los Oficiales, Suboficiales y Agentes regidos bajo los Decretos 1212 y 1213 de 1990”.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

“como quiera que los porcentajes establecidos en dicho subsidio Familiar es reconocido a los Oficiales, Suboficiales y Agentes regidos bajo los Decretos 1212 y 1213 de 1990”.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

Precisó que en un caso similar al presente accedió a las pretensiones de la demanda; sin embargo, el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, en sentencia del 2 de julio de 2021 revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones con el argumento de que el subsidio familiar para el personal del Nivel Ejecutivo no constituye salario ni se computa como factor salarial.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora presentó recurso de apelación solicitando se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Señaló que el Juez de primer grado con la decisión recurrida dejó al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fuera del alcance de acceder al subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro.

Indicó que la entidad accionada al resolver sobre el reconocimiento de la prestación aplicó el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, norma que no le es aplicable al ir en contra del inciso 2° del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley 923 de ese año, y numeral 3.9., en concordancia con el

norma que no le es aplicable al ir en contra del inciso 2° del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley 923 de ese año, y numeral 3.9., en concordancia con el parágrafo del artículo 7° de la Ley 180 de 1995, artículo 2° de la Ley 4ª de 1992 y la jurisprudencia proferida por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado sobre el régimen aplicable al personal del Nivel Ejecutivo.

Manifestó que con la Ley 923 de 2004 se protegió al personal que se encontraba en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, garantizando la aplicación de las normas que en materia pensional estaban rigiendo con anterioridad, es decir, previó un régimen de transición, el cual desconoció el A quo, comoquiera que no lo aplicó en virtud del principio de favorabilidad o de la condición más beneficiosa.

Aseveró que en el presente asunto la condición más beneficiosa es la establecida en los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990; además, el Legislador estableció una protección legal en la Ley 180 de 1995 al consignar en el parágrafo del artículo 7° que “ la creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.

Reiteró que el Decreto 4433 de 2004 debe dirigirse a quienes ingresaron a la institución a partir de su entrada en vigencia, es decir, 1° de enero de 2005, razón por la cual al haberse vinculado el 5 de diciembre de 1996 tiene derecho

institución a partir de su entrada en vigencia, es decir, 1° de enero de 2005, razón por la cual al haberse vinculado el 5 de diciembre de 1996 tiene derecho a que se le aplique la Ley 923 de 2004 y el régimen de transición que allí se previó; por tal motivo, es procedente que el subsidio familiar que reclama se reconozca en virtud de las normas que estaban vigentes con anterioridad, estas son, los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990.

Afirmó que al no existir norma que regule los porcentajes del subsidio familiar en favor del personal del Nivel Ejecutivo, es obligatoria la aplicación del

4 Archivo No. 19 del expediente digital.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

principio “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL ”, de lo contrario se estaría ante una discriminación que va en contra del juicio de igualdad, al existir 2 trabajadores que cumplen las mismas funciones laborales, pero perciben remuneraciones distintas.

Dijo que la excepción que declaró probada el Juez de primer grado son de aquellas que se formulan en el proceso ejecutivo, razón por la cual no es procedente que se formule ni mucho menos que se declare probada en el sub judice, por tratarse de un medio de control diferente.

Agregó:

En nuestro líbelo de demanda y la jurisprudencia ahí expuesta, está claramente expuesto el parámetro de medición que permite establecer el detrimento en contra de los policiales del nivel ejecutivo con sus pares suboficiales y agentes,

Agregó:

En nuestro líbelo de demanda y la jurisprudencia ahí expuesta, está claramente expuesto el parámetro de medición que permite establecer el detrimento en contra de los policiales del nivel ejecutivo con sus pares suboficiales y agentes, porque CASUR, ha omitido dar cumplimiento a la ley, con la anterior decisión del juez de primera instancia permite valorar el grado de detrimento y de daño que se le ha causado a mi cliente por la negativa de CASUR de reconocer su derecho a pesar de tener la connotación no menos protegida por la constitución nacional de ser un derecho adquirido que a través de evasivas CASUR le sigue negando y ahora avalado por la primera instancia en esta etapa procesal.

Reiteró apartes de los argumentos normativos que consignó en la demanda sobre el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo.

V. TRÁMITE DEL PROCESO

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5 se admitió el recurso de apelación6 presentado por la parte actora.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si le asiste razón al A quo al afirmar que el señor LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA no tiene derecho a que CASUR le reliquide su asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como partida computable,

Se contrae a determinar si le asiste razón al A quo al afirmar que el señor LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA no tiene derecho a que CASUR le reliquide su asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como partida computable, en razón a que las normas que regulan el Nivel Ejecutivo no lo consagran o, si por el contrario, en virtud de su naturaleza y del derecho a la igualdad fre nte a los Agentes, Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, a quienes sí se les incluye dicha partida en la asignación de retiro, debe accederse a las pretensiones de la demanda.

5 Archivo No. 23 del expediente digital. 6 Archivo No. 25 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, comoquiera que el actor hace parte del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde el año 1999 y, por en de, no le resultan aplicables las normas que rigen a los Agentes, Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS RELEVANTES QUE RESULTARON PROBADOS EN EL SUB JUDICE

• De acuerdo con lo consignado en la Hoja de Servicios No. 75146296 del 12 de junio de 20097 el señor LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA prestó sus servicios

• De acuerdo con lo consignado en la Hoja de Servicios No. 75146296 del 12 de junio de 20097 el señor LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 22 años, 6 meses y 8 días, con las siguientes

novedades:

AÑO MES DÍA SERVICIO MILITAR 05/12/1996 01/12/1997 0 11 26

ALUMNO NIVEL EJECUTIVO 25/02/1998 24/02/1999 0 11 29

NIVEL EJECUTIVO 25/02/1999 11/02/2019 19 11 16

ALTA DE TRES MESES 11/02/2019 11/05/2019 0 3 0

NOVEDAD INICIO FINAL

TIEMPO TOTAL

LABORADO

Como factores salariales devengaba sueldo básico ($2.531.778), prima vacacional ($1.367.138,15), prima de retorno a la experiencia ($151.906,68), subsidio de alimentación ($56.786), prima del nivel ejecutivo ($506.355,60) y subsidio familiar nivel ejecutivo ($31.319).

• Mediante la Resolución No. 7066 del 3 de julio de 20198 CASUR reconoció y ordenó pagar al demandante una asignación mensual de retiro e fectiva a partir del 11 de mayo de 2019, en un 79% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, a saber: sueldo básico, prima de retorno experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación9.

• El demandante presentó petición el 9 de abril de 2021 10 ante CASUR,

de retorno experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación9.

• El demandante presentó petición el 9 de abril de 2021 10 ante CASUR, solicitando la reliquidación y pago de la asignación de retiro incluyendo como factor salarial el subsidio familiar.

• El Director General de CASUR, mediante el oficio No. 202121000058041

Id: 649144 del 19 de abril de 202111, dio respuesta negativa a la anterior petición bajo el argumento de que las prestaciones del accionante deben liquidarse de conformidad con lo previsto en el Decretos 4433 de 2004 (numeral 23.2 del artículo 23).

7 Archivo No. 3 del expediente digital (Pg. 7). 8 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. 8 y 9). 9 Archivo No. 3 del expediente digital (Pg. 10). 10 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. 1 y 2). 11 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. 3 y 4).9 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-029-2021-00349-01

Demandante: LUIS ANDRÉS GAVIRIA VALENCIA Sentencia de segunda Instancia

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

6.5.1. Régimen de asignación de retiro del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional

El Decreto Ley 1212 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, dispone:

de la Policía Nacional

El Decreto Ley 1212 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, dispone:

ARTÍCULO 2º. ÁMBITO DEL ESTATUTO. Por medio de este Estatuto se regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales.

ARTÍCULO 140. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Naciona l que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales uni tarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: (...)

8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin qu e el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

(...).

ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional q ue sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a califica r servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinc o (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Direcci ón General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean

General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto , por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. (...).

6.5.2. Régimen de asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional

El Decreto Ley 1213 de 199012, por el cual se refor