TA CUN - 11001-33-35-029-2022-00299-01-(21-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

Demandante: BILMA MARYURE ESCOBAR MORALES

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

BOGOTÁ D.C.– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2023, por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 13 de agosto de 2021: ii) declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y, iii) negó las pretensiones de la demanda.

de 2021: ii) declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y, iii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

La señora Bilma Maryure Escobar Morales acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare l a nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 13 de agosto de 2021 ante Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantía s que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades d emandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y, (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto NacionalRadicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto NacionalRadicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

Demandante: Bilma Maryure Escobar Morales

Demandado: FOMAG – SED2

1176 de 1991; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, (iv) condenar en costas a la entidad accionada.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- La demandante labora como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas.

2.- Radicó petición el 13 de agosto de 2021, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de estas, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

3.- Las entidades atendieron de manera de manera negativa la petición, pues no han dado respuesta alguna.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Indicó como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 13 y 53.

Legales: Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 1955 de 2019, 4ª de 1992, 100 de

Constitucionales: artículos 13 y 53.

Legales: Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 1955 de 2019, 4ª de 1992, 100 de 1993, 344 de 1996, 432 de 1998, 1955 de 2019, y, Decretos 1176 de 1991 y 1582 de 1998.

La apoderada judicial estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Sostuvo que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, quien tiene p or competencia el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos del sector oficial. Luego, se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territorial y el pago de los intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente, antes del 15 de febrero del año siguiente.

Relató que, durante muchos años, a los docentes ofi ciales se les apropiaba los recursos, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los meses de junio o julio, para cancelar las cesantías parciales que las iban solicitando, con destino a reparación y/o compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca el 15 de febrero de cada anualidad para que estuvieran a su disposición. Indicó que la solicitud de las cesantías se realizaba cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial. Señaló que seguir sosteniendo que el Ministerio de Hacienda apropia unos recursos

las cesantías se realizaba cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial. Señaló que seguir sosteniendo que el Ministerio de Hacienda apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, para los docentes que las vayan solicitando, no suprime la obligación de las entidades territoriales y del Ministerio de Educación de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el maestro no las solicite.

Expuso que en el momento en que se creó el FOMAG, el objetivo era que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1° de enero de 1990, fueran consignadasRadicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

Demandante: Bilma Maryure Escobar Morales

Demandado: FOMAG – SED3

de manera anualizada a este fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional que para ese entonces era el patrono de los docentes, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.

Transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional 1 y el Consejo de Estado2, para concluir que no existe ninguna razón para que, una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues es el mismo para los demás servidores públicos. Agregó que fue a partir de la Ley 344 de 1996 donde se establece el régimen anualizado de cesantías

consignadas al FOMAG, pues es el mismo para los demás servidores públicos. Agregó que fue a partir de la Ley 344 de 1996 donde se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional, sin importar lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

Aseveró que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, al accionante como docente, pues si bien se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después del 1° de enero de 1990, como al resto de empleados públicos del país , también debe tener la protección de que sus cesantías sean canceladas al igual que el resto de empleados públicos del país.

1.2 Contestación de demanda

1.2.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3

La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Transcribió aspectos generales del FOMAG y sus características frente a otras figuras de administración de las cesantías de los trabajadores. Indicó que a diferencia de los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de los afiliados, teniendo en cuenta que:

Al tenor de los dispuesto en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, los recursos del Fondo se conforman por una pluralidad de fuentes que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades

conforman por una pluralidad de fuentes que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales; es decir, durante la vigencia presupuesta l se reserva el pasivo prestacional incluyendo las cesantías.

La totalidad de los recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que, para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley.

1 Corte Constitucional, sentencia SU-098 de 2018; C-486 de 2016; C-741 de 2012 2 Consejo de Estado. CE -SUJ-SII-022-2020. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 24 de enero de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2009-0086701. Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 10 de julio de 2020.

Radicado: 08001 -23-33-000-2014-00208-01. Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 080012331000201400815 (4979-2017). Consejo de Estado, Sección Segunda.

M.P. César Palomino Cortés, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 PDF 11ContestaciónDemandaFomag.Radicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

Demandante: Bilma Maryure Escobar Morales

Demandado: FOMAG – SED4

Por ello, no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al Fondo, desde el primer mes de cada vigencia, y se rigen por el principio de unidad de caja.

Indicó que, para los intereses a las cesantías de la demandante, correspondientes al año 2020, fueron pagadas en los tiempos señalados en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio.

Explicó que, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, los docentes que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales son forzosamente afiliados al Fondo Nacional de Prestacion es Sociales

Decreto 3752 de 2003, los docentes que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales son forzosamente afiliados al Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio y a través de ese fondo obtienen el pago de sus prestaciones sociales; las cesantías deben ser reconocidas y pagadas de acuerdo con los procedimientos y reglamentación establecida para el efecto.

En cuanto a los intereses de las cesantías, expuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala expresamente la manera como se liquidan, y el Acuerdo 39 de 1998, del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en la disposición anterior, decisiones que se encuentran vigentes.

Comentó que las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas por la parte actora no guardan correspondencia con el presente caso. Se trata de decisiones por las cuales se han decidido casos en los que no se ha accedido a las pretensiones de las demandas por prescripción.

Descendió al caso de la demandante, y concluyó que el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, y no lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, ya que esta norma se dirige a las sociedades administradoras de fondos de cesantías. Que, los intereses a las cesantías de la anualidad 2020 fueron pagados al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, por lo que no le asist e el derecho a la sanción moratoria, así como tampoco a la indemnización por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías.

por lo que no le asist e el derecho a la sanción moratoria, así como tampoco a la indemnización por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías.

Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y la denominada genérica.

1.2.2. Secretaría de Educación Distrital4

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Indicó que a través de la Ley 91 de 1989 de creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, y cuya administración le corresponde a una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tenga una participación superior al 90%.

Afirmó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Anotó que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia,

4 PDF 12ContestacionDemandaSED, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

Demandante: Bilma Maryure Escobar Morales

Demandado: FOMAG – SED5

bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la

Demandante: Bilma Maryure Escobar Morales

Demandado: FOMAG – SED5

bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Respecto a la situación del demandante, refirió que para la liquidación de las cesan tías correspondientes al año 2020, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

También estableció la diferencia existente entre los Fondos Administradores de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro para el reconocimiento de los intereses a las cesantías, para afirmar que los docentes afiliados al FOMAG los rige una no rmatividad que dispone la manera en la cual se reconocen y se liquidan los intereses, lo que garantiza los presupuestos constitucionales y no es aplicable lo dispuesto en otras normas, ya que se vulneraría el principio de inescindibilidad.

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación5

En providencia del 24 de julio de 2023, el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá (i) declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo

En providencia del 24 de julio de 2023, el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá (i) declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo que surgió con ocasión al silencio de la administración frente a la petición radicada el 13 de agosto de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá; (ii) declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y (iii) negó las pretensiones de la demanda.

El a quo, luego de abordar el marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías y sus intereses, concluyó, con las pruebas documentales allegadas al expediente, que no hubo mora en la consignación de las cesantías del año 2020, como quiera que dichos recursos fueron girados , mes a mes , por el Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ministerio -FOMAG, durante la misma vigencia, es decir, antes del 14 de febrero del año 2021, de conformidad con la certificación emitida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sostuvo que, el Fondo recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesant ías y de los intereses a las cesantías de los docentes oficiales afiliados a este, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspon diente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es detallado por el decreto de liquidación del presupuesto para cada vigencia, “por el cual se liquida el presupuesto

Nación para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspon diente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es detallado por el decreto de liquidación del presupuesto para cada vigencia, “por el cual se liquida el presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos".

Concluyó que en el régimen especial docente no existe consignación anual de cesantías antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las

5 PDF 36SentenciaPrimeraInstancia, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

Demandante: Bilma Maryure Escobar Morales

Demandado: FOMAG – SED6

cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.4. Razones del recurso de apelación6

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Manifestó que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias

de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

Sostuvo que no es posible confundi r las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) ” y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y leg almente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Aclaró que hay diferencia entre reconocimiento y consignación , que en el presente asunto se solicita la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero del año 2021, que, se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y de los cuales los plazos están estipulado en la ley 1071 de 2006, que modifica la Ley 244 de 1995 y este pago se hace directamente al trabajador, que son dos (2) asuntos completamente diferentes. En este último , el artículo 57 de la Ley 1955 ha modificado la competencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que

la Ley 244 de 1995 y este pago se hace directamente al trabajador, que son dos (2) asuntos completamente diferentes. En este último , el artículo 57 de la Ley 1955 ha modificado la competencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que lo que habilitó esta normativa es la expedición del acto administrativo de reconocimiento de

6 PDF 38ApelacionDte., del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

Demandante: Bilma Maryure Escobar Morales

Demandado: FOMAG – SED7

las prestaciones sin aprobación de la Nación, puesto que en este trámite era donde se generaban mayores retrasos en el proceso de cesantías.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

1.5. Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 25 de octubre de 20237, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

La entidad accionada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda

Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

2.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado p or la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

“(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOMAG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecida

7 Registro en plataforma SAMAI de la fecha.Radicación: 11001-33-35-029-2022-00299-01

Demandante: Bilma Maryure Escobar Morales

Demandado: FOMAG – SED8

en las sentencias del 11 de octubre de 20218 y del 19 de enero de 20239, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciem bre de 2019 10 y del 19 de enero de 2023 11 relacionada con que “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998”, acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la mora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la

docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la mora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lu gar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al principio de favorabilidad, “(…) por presentarse vacío en el régimen especial” cuando los pagos no se adelantaban de forma oportuna.

Dicha decisión era objeto de aclaración de voto por parte del Magistrado Ponente de la presente decisión en el sentido de indicar la improcedencia de las pretensiones toda vez que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial por ser este afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, que su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11

de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida dentro del radicado No. 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), demandante: Julián David Quintero Agudelo y demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

2.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

2.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cu enta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos s