TA CUN - 11001-33-35-029-2024-00113-01-(05-06-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN C

SALA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Bogotá, cinco (05) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIAS

ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE: RICHARD HERNÁNDEZ SILVA

ACCIONADO: EJÉRCITO NACIONAL -EJERCOLRADICADO: 11001-33-35-029-2024-00113-01

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La Sala decide la impugnación interpuesta por el tutelante contra el fallo proferido por el Juzgado (29) Administrativo de Bogot á, que declaró improcedente el recurso de amparo.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA1.

Richard Hernández Silva solicita al juez de tutela que ampare su derecho al debido proceso y ordene al Ejército Nacional que lo reintegre. Como supuestos fácticos invoca los siguientes:

Prestó servicio militar en el Batallón de Aseo y Servicio para el Combate No. 18. Como soldado bachiller -SB-, tuvo un “accidente fortuito” en el que “se” accionó su arma de dotación contra uno de sus compañeros.

1 Expediente digital – 15, pág. 01 - 12.FALLO 2a. INSTANCIA AT 029-2024-00113-01

RICHARD HERNÁNDEZ SILVA Vs. EJÉRCITO NACIONAL

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1 Expediente digital – 15, pág. 01 - 12.FALLO 2a. INSTANCIA AT 029-2024-00113-01

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2 Por este incidente, la Justicia Penal Militar le inició un proceso por homicidio culposo.

El 07 de mayo de 2018, ingresó a la Institución Castrense como soldado profesional –SP-: en su trasegar, se destacó por su “excelente conducta”; pese a ello, el “18” de octubre de 2023 el comandante del Batallón de Ingenieros No. 70 le notificó el retiro del servicio - por condena judicial.

El 23 de noviembre de 2023, requirió al Ejército Nacional para que revocara la orden de personal 1932 de 2023 2; pese a ello, el 13 de febrero de 2024, despachó de forma desfavorable su pretensión.

En los hechos del recurso de amparo, desarrolla el concepto de violación de la siguiente forma:

La sentencia del 16 de febrero de 2022 condena al “soldado bachiller” - no al “profesional” y en ningún aparte ordena retirarlo del servicio. La orden administrativa de personal 1932 de 2023, desconoce su derecho al debido proceso: lo castiga dos veces por un “mismo hecho” pues, por un lado, la Justicia Penal Militar lo condena por el delito de homicidio culposo y por el otro, el Ejército Nacional lo desvincula del cargo.

I.2. INFORME DEL EJERCOL3.

Por medio de la orden administrativa 1932 de 2023 desvinculó al señor

culposo y por el otro, el Ejército Nacional lo desvincula del cargo.

I.2. INFORME DEL EJERCOL3.

Por medio de la orden administrativa 1932 de 2023 desvinculó al señor Hernández Silva de la institución. Su fundamento es el artículo 8 del Decreto Ley 1793 de 20004: “el soldado profesional a quien se le profiera condena judicial debidamente ejecutoriada será retirado del servicio” . Bajo esta justa causa, no debía adelantar proceso disciplinario en su contra.

De otro lado, la tutela es improcedente porque el accionante tiene a la mano la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” para abordar la legalidad del consecutivo 1932 de 2023. A renglón seguido explica que el SLP ® no acreditó un perjuicio irremediable para que el recurso de amparo opere como mecanismo transitorio de protección.

2 Acto por el cual el EJERCOL lo retira de la institución. 3 Expediente digital – 11, pág. 01 – 12. 4 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.FALLO 2a. INSTANCIA AT 029-2024-00113-01

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I.3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA5.

El juzgado declaró improcedente el recurso de amparo. Justifica la decisión en los siguientes términos:

El Decreto 2591 de 1991 instituye la tutela como un medio judicial residual y subsidiario . P rocede ante la ausencia de un mecanismo

decisión en los siguientes términos:

El Decreto 2591 de 1991 instituye la tutela como un medio judicial residual y subsidiario . P rocede ante la ausencia de un mecanismo idóneo y eficaz que salvaguarde los derechos fundamentales.

En el caso de estudio, el accionante pretende que el juez constitucional revoque la orden de personal 1932 de 2023 y lo reintegre a la Institución Castrense. Bajo este panorama, es palpable que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo para satisfacer las pretensiones de la demanda.

I.4. IMPUGNACIÓN6.

Richard Hernández Silva impugnó el fallo de primera instancia 7. En el escrito reiteró los argumentos expuestos en la tutela y agregó los siguientes:

La primera instancia no evaluó los hechos de la demanda, ni el estado de debilidad manifiesta que lo aqueja . Contra la orden de personal 1932 de 2023 no procedía recurso alguno y es por esto que la tutela es idónea para salvaguardar sus derechos fundamentales. Así mismo, desconoció la “norma internacional” del non bis in idem, dado que, por un lado, la Justicia Penal Militar lo condena por el delito de homicidio culposo y, por el otro, el Ejército Nacional lo desvincula de la fuerza.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

II.1. DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La Constitución Política, en su artículo 86, consagra la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten amenazados o

II.1. DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La Constitución Política, en su artículo 86, consagra la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de particulares o autoridades.

5 Expediente digital – 10, pág. 01 – 09. 6 Expediente digital – 31, pág. 01 - 23. 7 Expediente digital – 09 notificación fallo – 26 de abril de 2024, -día viernes-. Richard Hernández Silva impugnó la decisión adoptada por el Juzgado (29) Administrativo de Bogotá el 02 de mayo siguiente . El término para presentar la impugnación venció el 06 del mismo mes y año.FALLO 2a. INSTANCIA AT 029-2024-00113-01

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4 Reglamentada en el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1°, tiene un carácter residual y subsidiario. Procede cuando el afectado carece de otro recurso o medio de defensa judicial o existiendo, resulta ineficaz; salvo que se configure un perjuicio irremediable, evento en el que opera como mecanismo transitorio.

Ahora, con el fin de exponer de manera clara y lógica la temática en discusión, la Sala abordará: i) el debate en segunda instancia, (ii) formulará el problema jurídico y ii) finalmente, solucionará el caso.

II.2. DEBATE EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO.

El Juzgado 29 Administrativo de Bogotá declaró improcedente el

formulará el problema jurídico y ii) finalmente, solucionará el caso.

II.2. DEBATE EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO.

El Juzgado 29 Administrativo de Bogotá declaró improcedente el recurso de amparo, porque el señor Hernández Silva tiene a l alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En contraste, el accionante alega que la tutela es idóne a para debatir la legalidad de la orden de personal 1932 de 2023.

En ese contexto, la Sala establecerá si la solicitud de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad. Si la respuesta es positiva, desatará el fondo del asunto.

II.3. SOLUCIÓN DEL CASO.

Para resolver el problema jurídico, la Sala realizará un breve recuento de los hechos probados y luego verificará si la tutela procede para dirimir el litigio. Bajo esa perspectiva, observa lo siguiente respecto al señor Hernández Silva:

1. El 16 de febrero de 20228, el Juzgado 10º de Instancia de Brigada lo declara responsable del punible de homicidio culposo9.

2. El Ejército Nacional, a través de la orden de personal 1932 de 202310, lo retira de la fuerza “en cumplimiento al Decreto Ley 1793 de 2000, artículo 8, literal b, numeral 4 y el artículo 15 de la misma norma, por la causal de condena judicial 11”. Contra ese acto administrativo no procedían recursos. El 09 de octubre de 2023, el comandante del Batallón de Ingenieros No. 70 lo notifica personalmente12.

la causal de condena judicial 11”. Contra ese acto administrativo no procedían recursos. El 09 de octubre de 2023, el comandante del Batallón de Ingenieros No. 70 lo notifica personalmente12.

8 Expediente digital – prueba 15 - 5, pág. 01 - 88. 9 Expediente digital – prueba 15 - 5, pág. 01 - 86. 10 Expediente digital – prueba 15 - 4, pág. 01 - 03. 11 Expediente digital – prueba 15 - 4, pág. 02. 12 Expediente digital – prueba 15 - 4, pág. 01 - 04.FALLO 2a. INSTANCIA AT 029-2024-00113-01

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3. El 23 de noviembre de 2023 pide a la Institución Castrense que revoque la orden de personal 1932 de 2023 13, no obstante, el 07 de febrero de 2024, niega la solicitud14.

Revisado el material probatorio, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia por los motivos que enuncia a continuación:

De las pretensiones de la tutela, el tribunal encuentra que el origen de la presunta vulneración a los derechos fundamentales reside en el acto de retiro del SLP Hernández Silva. Dicho de otra manera, el asunto carece de relevancia constitucional, ya que la discusión se plantea en la órbita legal. A este respecto, la Corte Constitucional señala lo siguiente:

“(…) de conformidad con la jurisprudencia constitucional, implica evidenciar que la cuestión que se entra a resolver es genuinamente

la órbita legal. A este respecto, la Corte Constitucional señala lo siguiente:

“(…) de conformidad con la jurisprudencia constitucional, implica evidenciar que la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes, pues el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones 15” (negrilla fuera del texto)

En este sentido, como los derechos fundamentales son la base que irradian el ordenamiento jurídico nacional, en ocasiones, los conflictos pueden argumentarse sobre la violación de es tas garantías básicas; sin embargo, la tutela procede cuando se desconoce su faceta constitucional y no la legal o reglamentaria.

En el caso de estudio, el centro de la controversia radica en que se (i) aparte del ordenamiento el consecutivo 1932 de 2023 y (ii) se reintegre al tutelante como SLP. A propósito de esto, es tangible que las pretensiones tienen un contenido económico – laboral; de suerte que la jurisdicción contenciosa es competente para dirimirlas; tal y como lo determina la Ley 1437 de 2011, artículo 104, numeral 4.

Así, la Subsección considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo ordinario, idóneo y eficaz, considerando que, dentro de su trámite, se pueden analizar y decidir los cargos esgrimidos por el actor y si lo consi dera necesario,

restablecimiento del derecho es el mecanismo ordinario, idóneo y eficaz, considerando que, dentro de su trámite, se pueden analizar y decidir los cargos esgrimidos por el actor y si lo consi dera necesario, puede solicitar el decreto de medidas cautelares; inclusive de urgencia.

13 Expediente digital – prueba 15 - 6, pág. 01 - 13. 14 Expediente digital – prueba 15 - 7, pág. 01 - 08. 15 Sentencia T248 de 2018.FALLO 2a. INSTANCIA AT 029-2024-00113-01

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6 Justamente, tal y como la Sala señaló a lo largo de esta providencia, la acción de tutela es residual y subsidiaria, en otras palabras, no reemplaza los medios ordinarios de defensa. Sobre la materia, el Tribunal Constitucional resalta lo siguiente:

“En efecto, el carácter subsidiario de esta acción impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales y solo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional 16”. (Destacado de la Sala)

En este estado de la discusión, esta Colegiatura recuerda a las partes que el recurso de amparo no es una tercera instancia o un medio alternativo al proceso judicial ordinario y, es por esto que, el tutelante

la Sala)

En este estado de la discusión, esta Colegiatura recuerda a las partes que el recurso de amparo no es una tercera instancia o un medio alternativo al proceso judicial ordinario y, es por esto que, el tutelante estaba obligado a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , a menos que no fuese idóneo o acreditara un perjuicio irremediable.

Justamente, en el caso de marras, el accionante no demostró que el medio ordinario de defensa fuese ineficaz, ya sea por su edad o por sus condiciones físicas y /o personales: así, por ejemplo, el señor Hernández Silva no es una persona de la tercera edad17. Hay que decir también que no probó ser un sujeto de especial protección constitucional o encontrarse en condiciones de vulnerabilidad por su estado de salud , condiciones físicas, económicas o psicológicas , que hagan imprescindible la presencia del juez constitucional.

Además, esta Corporación no advierte un perjuicio inminente, grave, urgente e impostergable para ser considerado como irremediable. Frente al tema, es necesario recalcar que en principio la carga de la prueba en sede de tutela incumbe al actor, a menos de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional18. Por todo esto, no es desproporcionado exigirle que agote los medios ordinarios de defensa para reclamar su reintegro como SLP.

Así las cosas, debido a que el tutelante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como medio idóneo y eficaz para atender sus pretensiones y no probó un perjuicio irremediable, la

Así las cosas, debido a que el tutelante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como medio idóneo y eficaz para atender sus pretensiones y no probó un perjuicio irremediable, la

16 Sentencia SU-037 de 2009. 17 Conforme con la sentencia T-034 de 2021, persona de la tercera edad es aquella que supera la esperanza de vida certificada por el DANE que para el año 2015 – 2020 es de 76 años. 18 Ver, entre otras, Corte Constitucional – Sentencias T-131 de 2007 y 571 de 2015.FALLO 2a. INSTANCIA AT 029-2024-00113-01

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7 Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, el 25 de abril de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. La secretaría notificará la decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. La secretaría remitirá el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. La secretaría remitirá el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

El proyecto de esta providencia fue aprobado en Sala Virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

(firmado electrónicamente en SAMAI)

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

(firmado electrónicamente en SAMAI)

LUIS NORBERTO CERMEÑO

(firmado electrónicamente en SAMAI)

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES osc