TA CUN - 11001-33-35-030-2014-00103-01-(11-02-2016)

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUPRESIÓN – Proceso de supresión – Fiscalía General de la Nación – Prima de Riesgo como factor salarial – La Prima de riesgo no tiene el carácter salarial según el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 – Confirma fallo de primera instancia Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la parte demandante, tiene derecho a que le sean reliquidadas sus prestaciones sociales, como ex empleado del DAS, teniendo como base para su reajuste la prima de riesgo. Igualmente, mediante el Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial de riesgo para algunos empleados del DAS equivalente al 30% de la asignación básica mensual, así: “Artículo 1º Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994”. (Subrayas fuera de texto). Norma que fue derogada por el Decreto 2646 de 1994, a través del cual estableció la prima especial de riesgo para los siguientes empleados del DAS:

el Decreto, 132 de 1994”. (Subrayas fuera de texto). Norma que fue derogada por el Decreto 2646 de 1994, a través del cual estableció la prima especial de riesgo para los siguientes empleados del DAS: En el artículo 4 ibídem, indicó expresamente que la prima especial de riesgo no constituía factor salarial: ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Sin embargo, posteriormente el Consejo de Estado en sentencia de unificación reexaminó la anterior posición y consideró que la prima de riesgo para los empleados del DAS sí constituía factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión: Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

DEMANDANTE: ALDEMAR ANTONIO CASALLAS BONILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – EN PROCESO DE SUPRESIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

3. Fundamento fáctico. Del acervo probatorio obrante en el plenario, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - El demandante solicitó el 1 de noviembre de 2013 al DAS el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial y en consecuencia el reajuste de todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que causen en el futuro, tales como, las primas de navidad, vacaciones, servicios, antigüedad bonificaciones por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías. - La Subdirectora del Talento Humano del DAS en Supresión mediante el Oficio No.

E-2300,07-20130139 del 14 de noviembre de 2013, negó la anterior solicitud (fl. 4). - La Subdirectora de Talento Humano del DAS mediante certificación indica que el demandante laboró en esa entidad desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de Detective 208-07 en calidad de empleado público y percibió una prima especial de riesgo del 35% sobre la asignación básica mensual. - Según reportes de nóminas desde el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011, el demandante devengó el factor prima especial de riesgo 35% (fls. 10-19).

4. Caso concreto. Conforme a lo anterior, la solución del presente caso radica en establecer si el demandante tiene derecho a que se le tenga como factor salarial la prima de riesgo para liquidar las prestaciones sociales.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demandada, teniendo en cuenta que como se dijo en el anterior acápite, el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo constituía factor salarial, pero para efectos de ser incluida en la base de liquidación de la pensión de jubilación: Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. (…)

pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. (…) En efecto, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no le confiere el carácter de factor salarial a la prima especial de riesgo, lo que en principio impediría que la misma sea tenida en cuenta al momento de liquidar las pensiones de jubilación de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, beneficiarios del régimen pensional especial no obstante ello la Sala, para el caso concreto, estima conveniente inaplicar la referida norma, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, toda vez, que su aplicación a la situación particular del señor Héctor Enrique Duque Blanco vulneraría su derecho a la igualdad frente a los casos en los que la Sala, en atención a la interpretación expuesta en el acápite que antecede, ha considerado que la prima especial de riesgo si tiene el carácter

2MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

DEMANDANTE: ALDEMAR ANTONIO CASALLAS BONILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – EN PROCESO DE SUPRESIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA de factor salarial, constitutivo del ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional . ” En este orden de ideas, pese a que el demandante percibió de manera habitual y

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA de factor salarial, constitutivo del ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional . ” En este orden de ideas, pese a que el demandante percibió de manera habitual y periódica la prima de riesgo en un porcentaje del 35%, el carácter salarial de acuerdo a la jurisprudencia en cita solamente le fue atribuido para el ingreso base de liquidación de la pensión y no para la liquidación de las prestaciones sociales. Razón por la cual los argumentos allí expuestos no pueden trasladarse al presente asunto al no tratarse de analogía cerrada.

Adicionalmente, la Corte Constitucional desde antaño ha sostenido que el legislador tiene libertad de configuración legislativa para efectos de determinar si una prima tiene o no el carácter salarial: El Legislador tiene en principio la facultad de desarrollar la Carta y, en función de tal cometido, puede establecer definiciones más o menos amplias de ciertos conceptos constitucionales, que por su propia naturaleza son indeterminados, tal y como sucede con la categoría de remuneración laboral salarial. Para comprender los alcances y límites de esta libertad relativa del Legislador es necesario tener en cuenta que, a nivel global y en materia de conceptos indeterminados, la relación del ejecutivo con la ley no es la misma que la del Congreso con la Constitución. Posteriormente, la misma Corporación expresó: La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C-279 de 1996 un conjunto de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los

conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales. Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie. Así las cosas, agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.” Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores. A propósito de lo anterior, vale la pena transcribir el siguiente pasaje: …Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean

derechos de los trabajadores. A propósito de lo anterior, vale la pena transcribir el siguiente pasaje: …Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.”

3MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

DEMANDANTE: ALDEMAR ANTONIO CASALLAS BONILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – EN PROCESO DE SUPRESIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Así las cosas, no es posible inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, cuando la misma Corte Constitucional ha dicho que al legislador le es dable señalar que determinado emolumento no tiene factor salarial, como sucedió en el presente caso. Por estas razones, es forzoso concluir que en el presente asunto, como quiera que la negativa de tener en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales obedeció a lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que señaló expresamente que no tenía el carácter salarial, la Sala encuentra ajustado a derecho el acto enjuiciado, razón por la cual se despachará desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por el

la Sala encuentra ajustado a derecho el acto enjuiciado, razón por la cual se despachará desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por el demandante y se confirmará la sentencia de primera instancia.

5. Conclusión. Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el acto administrativo demandado se encuentra debidamente motivado y ajustado al ordenamiento jurídico, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 11 de febrero de 2016

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente No. 11001-33-35-030-2014-00103-01

Demandante: Aldemar Antonio Casallas Bonilla Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad – En Proceso de Supresión – Fiscalía General de la Nación.

Controversia: Prima de riesgo. Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante (fls. 181-184), contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de febrero de 2015, mediante la cual el Juzgado 30

Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, negó las súplicas de

la demanda (fls. 177-178).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones (fls. 25-26): 1) Previa inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 se declare la nulidad del acto administrativo E-2013,18-201320139 del 22 de noviembre de 2013, mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad – En Proceso de Supresión (DAS en adelante), negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial; 2) como consecuencia de lo anterior, se condene al DAS a reliquidar de las prestaciones sociales legales y extralegales y las que se causen hacia el

4MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

DEMANDANTE: ALDEMAR ANTONIO CASALLAS BONILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – EN PROCESO DE SUPRESIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA futuro, y el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial; 3) se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA y 4) se condene en costas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA. Como fundamento fáctico (fls. 23-25) de las súplicas de la demanda sostuvo que el demandante laboró desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 07 del área operativa, y devengó como asignación básica la

demandante laboró desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 07 del área operativa, y devengó como asignación básica la suma de $1.162.194. Percibió por concepto de prima especial un 35% de su asignación básica mensual. Le solicitó al DAS en Supresión el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y como consecuencia la reliquidación de las prestaciones sociales. La entidad demandada le negó la anterior solicitud a través del Oficio No. E-2310,1820132013 del 22 de noviembre de 2013. El apoderado de la parte demandante señaló como normas violadas (fls. 26-36) los artículos 53 y 93 de la Constitución Política; 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 4 del Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989; 1 del Decreto 132 de 1994; 1 del Decreto 1137 del 2 de junio de 1994; y 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994. Como concepto de violación (fls. 26-36) sostuvo que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 consideró que la prima de riesgo de los funcionarios del DAS sí constituye factor de salario y hace parte del IBL. Afirma que el DAS además del salario pagaba mensualmente una prima de riesgo ordenada, concebida, reconocida y pagada a los empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo se encontraran expuestos al peligro. Señala que la prima de riesgo fue inicialmente concebida y establecida para un

ordenada, concebida, reconocida y pagada a los empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo se encontraran expuestos al peligro. Señala que la prima de riesgo fue inicialmente concebida y establecida para un determinado grupo de funcionarios, la cual posteriormente fue ampliada hasta llegar a beneficiar a todos los funcionarios del DAS y cancelada en forma habitual y periódica como contraprestación directa de las labores de alto riesgo. Manifiesta que los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 al excluir expresamente la prima de riesgo como factor salarial vulneraron los derechos adquiridos, dado que en los términos del artículo 31 de la Constitución de 1886, vigente al nacimiento de la prima de riesgo configuró un derecho adquirido prolongado en la actualidad a la luz del artículo 58 de la Constitución Política de 1991. Sostiene que lo solicitado en la demanda es la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por cuanto el artículo 53 superior prohíbe la extinción de los derechos laborales adquiridos por leyes posteriores. Aduce que la inaplicabilidad es evidente no solamente por contrariar normas de orden constitucional sino por la misma decisión del Gobierno Nacional de corregir la incongruencia, dado que por medio del inciso segundo del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, al punto de incorporarla en la asignación básica, constituyéndola como factor salarial para todos los efectos legales y así no desmejorar las condiciones salariales del personal.

5MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

salarial para todos los efectos legales y así no desmejorar las condiciones salariales del personal.

5MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

DEMANDANTE: ALDEMAR ANTONIO CASALLAS BONILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – EN PROCESO DE SUPRESIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN El Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión en su contestación a la demanda (fls. 63-72) se opone a las declaraciones y condenas de la demanda, por cuanto carecen de fundamentos fácticos y jurídicos para su prosperidad. Como argumentos de defensa sostuvo que la prima de riesgo se creó para algunos funcionarios del DAS en virtud de la exposición al mayor peligro de algunos funcionarios debido al ejercicio de la función que desarrollaban.

Considera que la prima de riesgo es un ingreso laboral, pero no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho que el trabajador asume un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. Aduce que aunque el legislador ha expresado que la prima de riesgo debe excluirse como factor salarial, también lo es que la prima tiene proyección dentro del marco de liquidación de la pensión y en este caso no se trata de la reliquidación de la pensión de jubilación sino de la reliquidación de prestaciones sociales pagadas al demandante por la entidad demandada. Argumenta que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones

jubilación sino de la reliquidación de prestaciones sociales pagadas al demandante por la entidad demandada. Argumenta que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales porque las normas que crearon la prima de riesgo de manera expresa señalaron que no es factor salarial. Propuso como excepciones las siguientes: 1) Inepta demanda por no indicar expresamente las normas violadas mediante la expedición del acto administrativo y no determinar el concepto de violación del acto administrativo, 2) inexistencia del derecho reclamado y 3) la genérica.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de febrero de 2015 (fls. 177-178), negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el demandante al haber sido reincorporado a otra entidad le cambió el régimen salarial y prestacional.

Aduce que la sentencia de la Corte Constitucional C-279 de 1996 señaló que era ajustado a la Constitución que algunos factores que se pagaran en actividad no fueran tenidos en cuenta para liquidar otros factores salariales. Manifiesta que no es automático que la prima de riesgo deba ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar prestaciones sociales. Indica que la sentencia de unificación del Consejo de Estado que consideró que la prima de riesgo debía ser tenida como factor para liquidar la pensión no es aplicable al caso concreto, puesto que lo que aquí se discute es la reliquidación de las prestaciones sociales. Adicionalmente porque en dicha sentencia no se dijo que la prima tenía el carácter salarial.

al caso concreto, puesto que lo que aquí se discute es la reliquidación de las prestaciones sociales. Adicionalmente porque en dicha sentencia no se dijo que la prima tenía el carácter salarial. Alega que se debe respetar el principio de legalidad, pues en ninguno de los decretos de creación de la prima de riesgo se ha señalado que la misma pueda ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones.

6MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

DEMANDANTE: ALDEMAR ANTONIO CASALLAS BONILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – EN PROCESO DE SUPRESIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Argumenta que hay que tener en cuenta que la Corte Constitucional ha examinado que si es posible que algunos factores no tengan el carácter salarial. Adicionalmente, sostiene que ninguno de los decretos de creación de la prima sin carácter salarial ha sido demandado por inconstitucional ni ilegal. Considera que en el presente caso no se puede aplicar por analogía la sentencia de unificación del Consejo de Estado, pues insiste que la misma hace referencia a la liquidación de las pensiones para los ex funcionarios del DAS.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 181-184) contra la sentencia de primera instancia, expresando que el a-quo desconoció los planteamientos reiterativos del Consejo de Estado, en cuanto a que la prima de riesgo es factor salarial para la liquidación de la pensión, acudiendo al análisis del concepto

contra la sentencia de primera instancia, expresando que el a-quo desconoció los planteamientos reiterativos del Consejo de Estado, en cuanto a que la prima de riesgo es factor salarial para la liquidación de la pensión, acudiendo al análisis del concepto de salario y los factores que lo componen, llegando a la conclusión que la prima de riesgo por su origen, naturaleza y características hace parte de la remuneración directa del servicio y por lo tanto es salario para todos los efectos. Aduce que al ser la prima de riesgo reconocida y cancelada en forma habitual a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo, permite que la misma sea considerada salario, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencias de unificación. Sostiene que a través del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que suprimió el DAS y ordenó la reincorporación de los servidores públicos de la extinta entidad en las plantas de personal de los organismos receptores sin solución de continuidad, se integró la prima de riesgo a la asignación básica del nuevo cargo en el organismo receptor. Reitera que solicita se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 por ser violatorio del artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de primacía de la realidad sobre las formas y prohíbe la extinción de derechos laborales adquiridos por leyes posteriores, así como también los derechos adquiridos del artículo 58 superior.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 23 de junio de 2015 (fl. 191), se corrió traslado

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 23 de junio de 2015 (fl. 191), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, a través de auto del 22 de septiembre de 2015, para que alegaran de conclusión por escrito (fl. 193).

El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación (fls. 194-202). El Ministerio Público rindió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda y solicita se confirme la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que si bien es cierto el Decreto 1933 de 1989 no establece que la prima de riesgo deba excluirse como factor salarial, también lo es que los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 así lo disponen. Señala que la jurisprudencia se ha pronunciado en relación con la prima de

7MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

DEMANDANTE: ALDEMAR ANTONIO CASALLAS BONILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – EN PROCESO DE SUPRESIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA riesgo debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidación de la pensión de jubilación y vejez pero no para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por el extinto DAS, por lo que concluye que dicha prestación no debe ser tenida en cuenta

riesgo debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidación de la pensión de jubilación y vejez pero no para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por el extinto DAS, por lo que concluye que dicha prestación no debe ser tenida en cuenta como factor salarial (fls. 203-212). No se acredita pronunciamiento de la parte demandada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la parte demandante, tiene derecho a que le sean reliquidadas sus prestaciones sociales, como ex empleado del DAS, teniendo como base para su reajuste la prima de riesgo.

2. Fundamento normativo. El régimen prestacional especial de los empleados del DAS se encontraba previsto en el Decreto 1933 de 1989. En el artículo 1 contempló que tenían derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3o. y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

En el artículo 4 señaló: ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos

Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Los artículos 16 y 17 ibídem señalaron cuáles factores se tenían en cuenta para liquidar las primas de navidad y vacaciones, en los siguientes términos: ARTÍCULO 16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación. ARTÍCULO 17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del

8MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

RADICACIÓN: 110013335030-2014-00103-01

DEMANDANTE: ALDEMAR ANTONIO CASALLAS BONILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – EN PROCESO DE SUPRESIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) L