TA CUN - 11001-33-35-030-2014-00111-01-(06-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional / RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – La reliquidación de las prestaciones, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, debe hacerse respecto de las causadas desde el 30 de octubre de 2010 hasta la terminación de su vínculo laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, teniendo en cuenta que a 2011 el señor devengaba una prima de riesgo equivalente al 35% de su asignación básica mensual / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES – Se deben los dejados de efectuar desde el 30 de octubre de 2010 y hasta la terminación de su vínculo laboral con el extinto DAS sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones / ACTUALIZACIÓN – Las sumas resultantes de la condena se actualizarán, aplicando la formula en la que el valor presente (R) se obtiene multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Problema jurídico: ¿La prima de riesgo percibida por la demandante es o no factor salarial y, en consecuencia, debe o no incluirse para efectos de liquidar l as prestaciones sociales?

Extracto: “(…) El 30 de octubre de 2013 el actor solicitó al Departamento

Administrativo de Seguridad (…) La Subdirectora de Talento Humano del

prestaciones sociales?

Extracto: “(…) El 30 de octubre de 2013 el actor solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad (…) La Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad a través del Oficio No. E-2310,18201319293 de 6 de noviembre de 2013 negó lo pedido, argumentando que (…) Ahora bien, en los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989 se establece n los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de los empleados del DAS, entre los cuales no está prevista la prima de riesgo. (…) No obstante lo anterior, considera la Sala que la enumeración de los factores para efectos de para liquidar las prestaciones de los empleados del DAS no debe considerarse taxativa, en virtud del concepto y alcance del “salario” entendido éste no solo como la asignación básica percibida por el empleado, sino que incluye todo lo que se percibe de forma habitual y periódica como contraprestación direct a del servicio, independientemente de la denominación que se le dé, tal como h a sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado (…) el H. Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 ordenó incluir la prima de riesgo para liquidar la pensión. (…) Según dicha sentencia, se entiende por salario “. . . la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación

subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios”. (…) Concluyó, entonces, que aquellas sumas recibidas de forma habitual y periódica por el trabajador son las que constituyen el salario y, por tanto, las que se deben tener en cuenta para liquidar la prestación social denominada pensión. (…) Si bien en dicha sentencia nada se mencionó respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar las demás prestaciones sociales de los empleados del DAS (prima de navidad, prima de vacaciones, etc.) tamb ién es cierto que el análisis se centraba en la liquidación de la pensión. Sin embargo , se entiende que el estudio que se realizó sobre el concepto de salario y su alcance justifica extender sus efectos no solo a la pensión, si no al resto de prestaciones sociales de estos servidores. (…) Teniendo en cuenta que en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 no se le confiere el carácter de factor salarial a la prima especial de riesgo lo que, en principio, impediría que la misma fuera tenida en cuenta al liquidar las prestaciones sociales de la demandante, la Sala amparada en la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º9 de la ConstituciónPolítica inaplicará la referida norma con el fin de dar prevalencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 C.N). (…) De acuerdo con la certificación de 21 de abril de 2014 del Subdirector de Talento Humando (e) del DAS, el señor (…) laboró en dicha entidad desde el 20 de noviembre de 1990

con la certificación de 21 de abril de 2014 del Subdirector de Talento Humando (e) del DAS, el señor (…) laboró en dicha entidad desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de enero de 2012, desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207-10, con una asignación mensual de $1.419.122 y una prima especial de riesgo del 35% sobre la asignación básica mensual (…) En el Artículo 180, Nral. 6 de la Ley 1437 de 2011 respecto de las excepciones se se ñala (…) Según este precepto, el juez está facultado para declarar de oficio aquella s excepciones que encuentre demostradas. (…) Como quiera que el demandante formuló la reclamación al extinto DAS el 30 de octubre de 2013 (fl.s 2 y 3) se considera prescrito el derecho a las diferencias resultantes de la reliquidación causadas antes del 30 de octubre de 2010. (…) A diferencia de lo sostenido por el apoderado de la parte actora, la prescripción también se aplica al auxilio de cesantía, teniendo en cuenta que el señor (…) ya no tiene vínculo laboral con el extinto DAS y revisadas las diligencias no se encontró prueba de que hubiera solicitado en sede administrativa la reliquidación del auxilio de cesantía con la inclusión del factor prima de riesgo. (…) La reliquidación de las prestaciones, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, debe hacerse respecto de las causadas desde el 30 de octubre de 2010 hasta la terminación de su vínculo laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, teniendo en cuenta que a 2011

incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, debe hacerse respecto de las causadas desde el 30 de octubre de 2010 hasta la terminación de su vínculo laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, teniendo en cuenta que a 2011 el señor (…) devengaba una prima de riesgo equivalente al 35% de su asignación básica mensual. (…) Se deben descontar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones dejados de efectuar desde el 30 de octubre de 2010 y hasta la terminación de su vínculo laboral con el extinto DAS sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones. (…) Las sumas resultantes de la condena se actualizarán, aplicando siguiente formula (…) En la que el valor presente (R) se obtiene multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de e sta sentencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho. (…) De conformidad con todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida el veintiséis de febrero de dos mil quince por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C – 521 de 1995; Consejo de Estado, C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. No . 25000-23-25-000-2002-0894701(1608-04), 7 de abril de 2005; 4 de oc tubre de

521 de 1995; Consejo de Estado, C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. No . 25000-23-25-000-2002-0894701(1608-04), 7 de abril de 2005; 4 de oc tubre de 2007, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. No. 2500023250002003168; CP., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, N° 2500023-25-000-2005-0005201(056808) 10 de noviembre de 2010; Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Alvarado Ardila; 28 de octubre de 1993, 5244, Dra. Dolly Pedraza de Arenas.

FUENTE FORMAL: CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de

2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D. C., seis de octubre de dos mil veintiuno

M. P.: JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Ref.: No. 2014-00111 ---- APELACIÓN SENTENCIA

Demandante: GUILLERMO GONZALEZ LARRAHONDO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL

A través de memorial visible de folios 123 a 126 del expediente, el apoderado de la parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en audiencia inicial el veintiséis de febrero de dos mil quince por

A través de memorial visible de folios 123 a 126 del expediente, el apoderado de la parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en audiencia inicial el veintiséis de febrero de dos mil quince por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, por lo que procede la Sala a decidir el recurso previo el análisis de la actuación en primera instancia.

LA DEMANDA

El señor Guillermo González Larrahondo, actuando a través de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en la que solicitó (i) Declarar la nulidad del Oficio No. E2310,18-201319293 de 6 de noviembre de 2013 de la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad , por medio del cual se negó la inclusión de la prima especial de riesgo en la reliquidación de sus prestaciones sociales. (ii) Inaplicar, por inconstitucional, el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicit ó ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar: 1) “… , debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales2

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y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social re liquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo”; 2) Dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA; 3) Pagar costas.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así:

El señor Guillermo González Larrahondo laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 1º de febrero de 2012.

El último cargo desempeñado por el demandante fue el de detective 06 del área operativa, adscrito al nivel central, con una asignación básica de $1.351.544 . Por prima de riesgo percibía el 35% de su asignación básica mensual.

“EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), además del salario percibido, le pagaba mes a mes una prima denominada “prima de riesgo” ordenada en el decreto Nro. 1933 del 23 de

“EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), además del salario percibido, le pagaba mes a mes una prima denominada “prima de riesgo” ordenada en el decreto Nro. 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los decretos 1342 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994” (fl. 10).

El 20 de octubre de 2013 solicitó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994 y reliquidar las prestaciones sociales incluyendo esta prima. La demandada negó esta reliquidación a través del Oficio No. E -2310,18-201319293 de 12 de noviembre de 2013.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El apoderado judicial del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión contestó la demanda a través de memorial visible de folios 34 a 45, en el que se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes razonamientos:

“… la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral, pero, no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas” (fl. 38). “… los elementos relacionados con la habitualidad y periodicidad de los pagos no son suficientes para determinar un factor como elemento constitutivo de salario, sino que además dicho factor debe entenderse como contraprestación3

desarrollo de funciones peligrosas” (fl. 38). “… los elementos relacionados con la habitualidad y periodicidad de los pagos no son suficientes para determinar un factor como elemento constitutivo de salario, sino que además dicho factor debe entenderse como contraprestación3

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directa a las labores que cumple el trabajador, aun así las normas no lo contemplen” (fl. 40).

“… la prima de riesgo para el demandante GUILLERMO GONZALEZ LARRAHONDO, nunca ha sido contemplada como un derecho adquirido porque sustancialmente no lo es y no lo puede ser, no es un derecho de carácter subjetivo patrimonial. Los decretos relacionados en ésta contestación que reconocían y ordenaban el pago de la prima de riesgo no constituyen condicionamientos para la adquisición de un derecho, puesto que son normas generales, abstractas” (fl. 42).

“Es evidente que la parte actora no tiene derecho a que se le reconozcan las pretensiones del escrito demandatorio, porque las normas especiales que se mencionaron anteriormente, de manera taxativa advierten que la Prima Especial no hace parte de factor salarial, por lo tanto no existe lugar a que se declare la nulidad del acto administrativo del DAS en supresión, de cual se busca su impugnación mediante esta Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho” (fl. 43).

declare la nulidad del acto administrativo del DAS en supresión, de cual se busca su impugnación mediante esta Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho” (fl. 43).

Propuso las siguientes excepciones:

“Inepta demanda por no indicar expresamente las normas violadas mediante la expedición del acto administrativo y no determinar el concepto de violación del acto administrativo”:

“No es suficiente mencionar la presunta violación de preceptos superiores, sino que se debe hacer referencia cuando se impugna un acto administrativo sobre las causales de nulidad por vicios del mismo” (fl. 44).

Inexistencia del derecho reclamado: “… dentro del ordenamiento jurídico colombiano no ha tenido cabida la designación de la prima de riesgo como factor salarial, ya sea por la no indicación expresa en las mismas como “no factor salarial”. Por consiguiente en la medida que la norma sustento del presunto derecho no existe, ni siquiera por extensión jurisprudencial, no hay lugar a reclamar un derecho que nunca se ha configurado” (fl. 44).

Excepción Genérica”: Solicitó declar ar de oficio cualquier excepción que se encuentre probada.

LA DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia proferida en audiencia inicial el veintiséis de febrero de dos mil quince el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, decisión que sustentó exponiendo los siguientes argumentos (fls. 120 a 122):

“… considera este servidor que la tesis que han sostenido a lo largo en toda la actuación en especial en esta audiencia es la de que los actos acusados no

siguientes argumentos (fls. 120 a 122):

“… considera este servidor que la tesis que han sostenido a lo largo en toda la actuación en especial en esta audiencia es la de que los actos acusados no deben ser anulados porque… en el caso de Guillermo González al ser incorporado en la Policía Nacional el régimen salarial y prestacional es distinto, la prima de riesgo allí desapareció …4

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… es muy incipiente decir que la razón por la cual se deben acceder a las pretensiones es el precedente de la sentencia del Consejo de Estado donde se le da la connotación de factor salarial a la prima de riesgo, hay que mirar otras cosas…tampoco mirar un inciso que señala que dicha prima no tiene carácter salarial. No.

Hay que tener el contexto normativo, macroeconómico e historio, porque en el fondo se está solicitando que se le dé efectos retroactivos a una prima.

En política salarial y prestacional del sector público el estado no ha mantenido una continuidad, sino que han existido rupturas, por eso es que debo resaltar que se debe someter a los principios que de una u otra forma desarrollan lo que la Constitución de 1991 dispuso y es que en la Ley 4 se dijo en el artículo 2º “para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en

resaltar que se debe someter a los principios que de una u otra forma desarrollan lo que la Constitución de 1991 dispuso y es que en la Ley 4 se dijo en el artículo 2º “para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios”, que considera este servidor no pueden pasarse por alto por ninguna corporación y allí se dijo.. “la racionalización de los recursos públ icos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal.

Yo considero que cuando el Gobierno Nacional expide los Decretos lo debió hacer dentro de una política macroeconómica y fiscal. En otras palabras, cuando el Gobierno expidió esos decretos que rigen los salarios y las prestaciones de los servidores judiciales del D.A.S., mínimo lo primero que debió hacer para efectos de expedir esos decretos el 1932, el 1933, el 1132, el 1137, el 246 debió hacer cuentas, porque ellos saben que cuando crean factores… hacen cuentas dado el régimen especial que tienen los servidores del D.A.S.

1. A la prima se le dijo que no tenía carácter salarial para ningún efecto; ii) ninguno de los decretos en su articulado ordena que la prima sea tenida para efectos de liquidar la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, las cesantías. Ninguno. No es un factor a tener en cuenta para efectos de liquidar alguno de los factores que pide se le reliquiden.

Se debe respetar el principio de legalidad, las normas no dicen que la

vacaciones, las cesantías. Ninguno. No es un factor a tener en cuenta para efectos de liquidar alguno de los factores que pide se le reliquiden.

Se debe respetar el principio de legalidad, las normas no dicen que la prima de riesgo tenga carácter salarial para algún efecto y segundo ninguno de los factores salariales que se le reconocen a funcionarios del D.A.S indica que debe tener 50 para liquidárselo.

A veces la interpretación de lo que es salario no ha permanecido incólume en el tiempo sino que ha sido variada. Es constitucional que el legislador diga cuales factores no tienen carácter salarial.

LA APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte actora mediante memorial visible de folios 123 a 126 del expediente, interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. La sustentó así:

“Se cuestiona la decisión del Juzgado por cuanto desconoce los planteamientos reiterativos del Consejo de Estado, en cuanto a que la prima de riesgo es factor salarial para la liquidación de pensiones, acudiendo al análisis del concepto de salario y los factores que lo componen, llegando a la conclusión que la prima de riesgo por su origen, naturaleza y características hace parte de la remuneración directa del servicio y por lo tanto es salario para todos los efectos” (fl. 123).5

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123).5

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“ Al ser la citada prima de riesgo concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor, cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio desempeñado, le permiten enmarcarse en lo establecido en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Honorable Consejo de Estado, por cuanto en ellas se indica que por las cualidades de la prima de riesgo y la definición de salario que para dichas corporaciones se ha acuñado, esta prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca” (fl. 123).

“ De lo manifestado por en la sentencia de unificación referida …, es posible concluir que sí el Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para pensión y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones, ha sido porque en ese momento lo que se ha demandado es precisamente la reliquidación de la misma la cual está a cargo del Fondo respectivo y no podía estudiar la inclusión de este en la liquidación de las prestaciones; por tanto, en el sub lite de darse una aplicación extensiva “mutatis mutandi” conforme a las elementales leyes de la lógica (principio de no

Fondo respectivo y no podía estudiar la inclusión de este en la liquidación de las prestaciones; por tanto, en el sub lite de darse una aplicación extensiva “mutatis mutandi” conforme a las elementales leyes de la lógica (principio de no contradicción), así pues, deberá ser tenida en cuenta esta prima, como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues el mismo razonamiento hecho por el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones” (fl. 124).

“ … no encuentra razón alguna esta parte para que el AD QUO para (sic) apartarse del análisis realizado por el alto tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa, que dio carácter salarial y ordenó la inclusión de la prima de riesgo para liquidación pensional, sino, que de forma equivalente, este análisis deviene aplicable al asunto objeto de esta Litis y el mismo efecto debe darse a la prima especial de riesgo a fin de tenerla como factor para liquidar las demás prestaciones de los servidores que la devengaron durante su vinculación al DAS, inaplicando por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, al tenor de la excepción prevista en el art. 4 CN, toda vez que se vislumbra la vulneración de los postulados iusfundamentales estatuidos en el canon 53 de la carta magna” (fl. 125).

Finalmente solicitó inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, pues considera que vulnera el artículo 53 de la Constitución, esto es, el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el artículo 58 ibídem (derechos adquiridos).

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primacía de la realidad sobre las formas, así como el artículo 58 ibídem (derechos adquiridos).

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional: Presentó sus alegatos de conclusión a través de memorial visible a folios 136 a 139, en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

“De manera unísona, en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda C.P G Gerardo Arenas Monsalve, del 01/08/2013, radicado No. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), se aclaró de manera enfática que la prima de riesgo, aun cuando si goza de una naturaleza salarial intrínseca, ha de ser tenida en cuenta como factor salarial pero para efectos de establecer el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación de la PENSION , más no se indicó que debía ser tomada para aumentar las primas u otras prestaciones que ahora se reclaman” (fl. 138).

“ En conclusión, la ley dispone que la prima de riesgo no debe ser tomada como factor para incrementar las prestaciones aquí pedida y las sentencias

que debía ser tomada para aumentar las primas u otras prestaciones que ahora se reclaman” (fl. 138).

“ En conclusión, la ley dispone que la prima de riesgo no debe ser tomada como factor para incrementar las prestaciones aquí pedida y las sentencias confl.uyen en el tema específico que la misma sólo debe ser tenida en cuenta para cotizar y liquidar la pensión, más no para aumentar la prima de vacaciones, prima de servicios, de antigüedad y en general aquellas prestaciones diferentes a pensión, a las cuales el demandante pide se incrementen, pero que de manera afortunada en prima instancia se negaron, decisión que solicito sea confirmada” (fl. 138).

“Lo anterior permite decir que no existe mandato constitucional, mucho menos legal ni jurisprudencial, que soporte el reconocimiento de incremento de prestaciones sociales diferentes a la pensión, con la prima de riesgo que en su momento canceló el DAS al demandante” (fl. 138).

Parte actora: Presentó sus alegaciones finales a través de memorial visible de folios 145 a 151, en el que reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y , además, indicó.

“En sentencia de unificación del 01/08/2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11) unificando criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, fue considerado que la prima de riesgo SI constituye factor de salario, para la liquidación de la pensión de dichos trabajadores, teniendo en cuenta lo que es misma (sic) corporación ha entendido como salario” (fl. 145).

constituye factor de salario, para la liquidación de la pensión de dichos trabajadores, teniendo en cuenta lo que es misma (sic) corporación ha entendido como salario” (fl. 145).

“… no obstante que la se cción segunda del Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones económicas, si lo ha efectuado la sección primera de esa Corporación en sede de tutela, aduciendo que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los empleados del extinto DAS, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo de Estado para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones” (fl. 147).7

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“Dar aplicación oficiosa a la prescripción trienal, esta no podrá recaer sobre los tiempos que se reconocen por concepto de cesantías, conforme a los distintos pronunciamientos del Consejo de Estado al respecto de la prescripción, donde se ha indicado que no podrá recaer sobre el concepto de cesantías, por tratarse de una prestación social de la cual solo puede disponer el trabajador, hasta

los distintos pronunciamientos del Consejo de Estado al respecto de la prescripción, donde se ha indicado que no podrá recaer sobre el concepto de cesantías, por tratarse de una prestación social de la cual solo puede disponer el trabajador, hasta tanto haya terminado el contrato de trabajo que lo liga a su empleador, por lo tanto este término prescriptivo debe iniciarse a la terminación del vínculo laboral, que para el caso de los exfuncionarios del extinto DAS, sin bien la entidad se suprimió y los funcionarios fueron incorporados en otras entidades públicas y aun continua vinculado a dicho ente receptor, pues lo que en realidad se originó fue una sustitución patronal y no una terminación de la relación laboral…” (fl. 148).

El Agente del Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal, tal como consta en el informe secretarial visible a folio 152 del expediente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para establecer si el acto administrativo demandado se ajusta al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, resolver la controversia, previamente debe darse respuesta al siguiente

Problema jurídico:

La prima de riesgo percibida por la demandante es o no factor salarial y, en consecuencia, debe o no incluirse para efectos de liquidar las prestaciones sociales. La Sala resolverá este problema previo el sigu