TA CUN - 11001-33-35-030-2014-00137-01-(11-03-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASCENSO POSTUMO

DE SOLDADOS PROFESIONALES / REGIMEN DE PRESTACONES SOCIALES POR RETIRO O FALLECIMIENTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES, CONFORME AL DECRETO 2728 DE 1968 – El Decreto 2728 de 1968 no contempla la pensión de sobrevivientes sino la indemnización para los familiares de los soldados o Grumetes fallecidos en combate o por acción del enemigo – Los Decretos 1793 y 1794 de 2000, aunque establecen la pensión de sobrevivientes para los soldados profesionales, no contemplan la figura de su ascenso póstumo – La figura del ascenso póstumo, fue creada por el Decreto 4433 de 2004, sólo para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y no para los soldados profesionales – Confirma la sentencia que negó las súplicas de la demanda – Fuente formal – Decreto 2728 de 1968, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004 En primer lugar, debe decirse que el decreto 2728 de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares” , en su artículo 8º, sobre el tema objeto de debate, estableció Como se viene de leer, esta norma, aplicable para los Soldados vinculados antes de la vigencia del decreto 1793 de 2000, no contempló la llamada pensión de

sobre el tema objeto de debate, estableció Como se viene de leer, esta norma, aplicable para los Soldados vinculados antes de la vigencia del decreto 1793 de 2000, no contempló la llamada pensión de sobrevivientes, sino que fijó una “indemnización”, para los familiares del Soldado o Grumete que falleciera en combate o por acción del enemigo, equivalente a 48 meses de haberes del grado de Cabo Segundo o Marinero, ascenso que se obtenía póstumamente, así como el pago doble de la cesantía. De ese modo, el ascenso póstumo fue fijado no para efectos pensionales, sino con el fin de establecer el monto de la liquidación de la indemnización por muerte de un Soldado o Grumete. Debe decirse que el reconocimiento de una pensión, a todas luces, es más favorable que el de una indemnización, si se tiene en cuenta que este último pago no es periódico y se efectúa por una sola vez. En efecto, la pensión de sobrevivientes busca proteger al núcleo familiar del afiliado que fallece, teniendo en cuenta la relación de convivencia y dependencia económica existente, a efectos de impedir un futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta la especial protección de la que goza el núcleo familiar, de conformidad con el artículo 42 constitucional, según el cual, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y goza de protección integral por parte del Estado. De otro lado, para la época en que el actor ostentó el cargo de Soldado Profesional, esto es, el 15 de mayo de 2001, se encontraba vigente el decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto de

Profesional, esto es, el 15 de mayo de 2001, se encontraba vigente el decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, que respecto de estos servidores, señaló:.. Como se viene de leer, esta norma, aplicable para los Soldados vinculados antes de la vigencia del decreto 1793 de 2000, no contempló la llamada pensión de sobrevivientes, sino que fijó una “indemnización”, para los familiares del Soldado o Grumete que falleciera en combate o por acción del enemigo, equivalente a 48 meses de haberes del grado de Cabo Segundo o Marinero, ascenso que se obtenía póstumamente, así como el pago doble de la cesantía. De ese modo, el ascenso póstumo fue fijado no para efectos pensionales, sino con el fin de establecer el monto de la liquidación de la indemnización por muerte de un Soldado o Grumete.Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Debe decirse que el reconocimiento de una pensión, a todas luces, es más favorable que el de una indemnización, si se tiene en cuenta que este último pago no es periódico y se efectúa por una sola vez. En efecto, la pensión de sobrevivientes busca proteger al núcleo familiar del afiliado que fallece, teniendo en cuenta la relación de convivencia y dependencia económica existente, a efectos de impedir un futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta la especial protección de la que goza el núcleo familiar, de conformidad con el

en cuenta la relación de convivencia y dependencia económica existente, a efectos de impedir un futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta la especial protección de la que goza el núcleo familiar, de conformidad con el artículo 42 constitucional, según el cual, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y goza de protección integral por parte del Estado. De otro lado, para la época en que el actor ostentó el cargo de Soldado Profesional, esto es, el 15 de mayo de 2001, se encontraba vigente el decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, que respecto de estos servidores, señaló:.. Como se viene de leer, esta nueva norma, si bien estableció la pensión de sobrevivientes para los Soldados Profesionales, no contempló la figura de su ascenso póstumo. El anterior artículo fue derogado por el decreto 4433 de 2004, norma que se encontraba vigente para la fecha de fallecimiento del Soldado Profesional…, ocurrida el 12 de noviembre de 2008. Como se viene de leer, a la muerte de un Soldado Profesional en combate o por acción del enemigo, sus beneficiarios tienen derecho al pago de una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, si como el Soldado…, para el momento de la muerte, cuentan con menos de 20 años de servicio. Además, es claro que la figura del ascenso póstumo se estableció únicamente para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no así para los Soldados Profesionales.

de 20 años de servicio. Además, es claro que la figura del ascenso póstumo se estableció únicamente para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no así para los Soldados Profesionales. Se tiene entonces que quienes se vinculen como Soldados Profesionales, a partir de la vigencia de los decreto 1793 y 1794 de 2000, están cobijados por este régimen, y son beneficiarios de todas las prestaciones allí contempladas, entre ellas, el reconocimiento y pago, para sus familiares, de una pensión de sobrevivientes, que NO contempla la posibilidad de un ascenso póstumo para el reconocimiento de la misma. Así, la Sala no encuentra viable, la aplicación del decreto 2728 de 1968, más allá de los decretos 1793 y 1794 de 2000, teniendo en cuenta que bajo la orientación e la jurisprudencia, la norma solicitada se inaplica precisamente porque no establece la pensión de sobrevivientes para los Soldados muertos en combate, en caso de aplicación, habría que negar el beneficio. Además, y como bien lo indicó el juez de primera instancia, en casos como el estudiado, debe prevalecer el principio de inescindibilidad de la norma, puesto que no se puede pretender aplicar lo más favorable de cada uno de los regímenes, para crear un beneficio adicional. En efecto, en el caso concreto, no se puede pretender aplicar fraccionadamente el decreto 2728 de 1968 solamente en cuanto contempló el ascenso póstumo y desconocer que el mismo no estableció el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, e

en cuanto contempló el ascenso póstumo y desconocer que el mismo no estableció el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, e igualmente, aplicar fraccionadamente el decreto 4433 de 2004, solamente en 2Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO cuanto contempló el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, y desconocer que el mismo no estableció el reconocimiento del ascenso póstumo.

De otro lado, es claro para esta Sala que ese ascenso póstumo fue contemplado expresamente para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización por muerte en combate, en el entendido que esta indemnización excluía el pago de la pensión de sobreviventes y justamente para dar a la familia un pago compensatoria por muerte con el fin de que puedan solventar su manutención ante la pérdida de la cabeza de familia. Luego, bajo los precisos términos de la consagración normativa, por obvias razones, no se consagró el ascenso póstumo para la pensión de sobrevivientes, figura que, como se repite, no existía para los Soldados en vigencia del decreto 2728 de 1968. Del recuento normativo y jurisprudencial hecho en precedencia, concluye la Sala que, como bien lo señaló el Juez de Primera Instancia, no le asiste el derecho a la parte actora a que se ascienda póstumamente a su cónyuge Soldado

que, como bien lo señaló el Juez de Primera Instancia, no le asiste el derecho a la parte actora a que se ascienda póstumamente a su cónyuge Soldado Profesional… (q.e.p.d.) al grado de Cabo Segundo, de conformidad con el decreto 2728 de 1968, y a la consecuente reliquidación de su pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que la norma en cita no es aplicable al caso concreto del Soldado…, quien, al haberse vinculado como Soldado Profesional en el año de 2001, quedó cobijado por los decretos 1793 y 1794 de 2000, y en especial, por el decreto 4433 de 2004, vigente para la fecha del deceso. Si bien el decreto 2728 de 1968 establece la posibilidad de un ascenso póstumo para los soldados muertos en combate o por acción del enemigo a efectos de conferir una indemnización o compensación por esa muerte, no contemplaba la pensión de sobrevivientes, siendo entonces un régimen desfavorable para los familiares de los soldados fallecidos, que, precisamente, por interpretación jurisprudencial, se inaplica, buscando un trato igualitario.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-030-2014-00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-030-2014-00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Ejército Nacional

Controversia: Ascenso Póstumo Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación

3Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el 05 de marzo de 2015, por el Juzgado 30 Administrativo de Oralidad del Circuito

Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda impetrada por la señora Laura Cecilia Guio, una vez surtido el trámite procesal correspondiente. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora Laura Cecilia Guio, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad del Oficio No. 20135020630281 suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento del ascenso póstumo del soldado Alexander Franky Abello (q.e.p.d). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,

por medio del cual se negó el reconocimiento del ascenso póstumo del soldado Alexander Franky Abello (q.e.p.d). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada declarar que el soldado Abello (q.e.p.d.) tiene derecho al ascenso póstumo, de conformidad con el decreto 2728 de 1968, con la consecuente reliquidación de la pensión de sobrevivientes. Además, que se condene a la entidad demandada al reconocimiento por muerte ocurrida por acción directa del enemigo establecida en el artículo 8º del decreto 2728 de 1968, y al pago de 48 meses por los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de cesantía. Por último, solicitó que los montos producto del ascenso póstumo sean debidamente indexados, se condene a la entidad al pago de perjuicios de índole moral, como consecuencia de los diferentes trámites, y que se condene en costas a la parte pasiva. Fundamenta sus pretensiones en los hechos1 narrados, según los cuales, Alexander Franky Abello prestó su servicio militar obligatorio del 29 de septiembre de 1999 al 31 de marzo de 2001, para luego continuar desempeñándose como soldado profesional desde el 1º de abril de 2001 al 12 de noviembre de 2008. El soldado Franky falleció cuando se encontraba trabajando en el restablecimiento del orden público, por acción directa del enemigo, tal como da

noviembre de 2008. El soldado Franky falleció cuando se encontraba trabajando en el restablecimiento del orden público, por acción directa del enemigo, tal como da cuenta el Informe Administrativo por Muerte No. 005 del 12 de noviembre de 2008 suscrito por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 7. El referido soldado, estaba casado con la señora Laura Cecilia Guio, y dentro de su relación matrimonial nació el menor Yohan Alejandro Franky Guio. Mediante Resolución No. 86088 del 05 de junio de 2009, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional reconoció la suma de $5.407.294 por concepto de 1 Folios 23 - 24 4Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO cesantías definitivas al soldado Franky. Igualmente, mediante Resolución No. 1775 del 05 de junio de 2009, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a la señora Laura Guio, en condición de esposa, y al menor Yohan Alejandro Franky Guio, como hijo del fallecido soldado, equivalente al 50% del sueldo básico y la prima de antigüedad.

El 30 de mayo de 2012 la demandante solicitó ante el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el ascenso póstumo de su esposo, así como el reconocimiento de los derechos establecidos en el decreto 2728 de 1968 y la consecuente reliquidación de la pensión de sobrevivientes, petición resuelta en forma negativa mediante Resolución del 17 de julio de 2013.

reconocimiento de los derechos establecidos en el decreto 2728 de 1968 y la consecuente reliquidación de la pensión de sobrevivientes, petición resuelta en forma negativa mediante Resolución del 17 de julio de 2013. Las normas que se estiman desconocidas y el concepto de violación 2, se resumen en que la entidad demandada desconoció las normas vigentes al momento del fallecimiento del soldado (decreto 1793 de 2000), así como las normas que precedían (decreto 2728 de 1968) para el reconocimiento del ascenso póstumo. Este reconocimiento se hace a los soldados fallecidos en combate con el enemigo, como reconocimiento a quienes pierden su vida a cambio de la fidelidad hacia su patria. Se vulneró el derecho a la igualdad, puesto que este reconocimiento se ha hecho a otros soldados muertos en combate por acción de enemigo. Además, al encontrarse vigente el decreto 1793 de 2000, el mismo debe aplicarse a la fecha de muerte del soldado (12 de noviembre de 2008), más cuando dicha norma pretende realizar un mejoramiento a las condiciones de vida de los soldados y sus familias, así como generar igualdad. Se vulneró el derecho a la seguridad social de la demandante y su hijo. 2.- Contestación de la demanda. La entidad demandada a través de apoderado judicial contestó la demanda dentro del término legal correspondiente, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones3. Argumentó lo siguiente: Al soldado profesional se le liquidaron sus prestaciones sociales y se pensionó a su esposa e hijo con el salario legalmente autorizado por el decreto 1793 de

dentro del término legal correspondiente, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones3. Argumentó lo siguiente: Al soldado profesional se le liquidaron sus prestaciones sociales y se pensionó a su esposa e hijo con el salario legalmente autorizado por el decreto 1793 de 2000, por medio del cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales, y que no contempla el ascenso póstumo, por lo que no hay lugar a solicitar indemnización alguna. El Ejército Nacional dio cabal aplicación a las normas vigentes al momento del fallecimiento del soldado profesional. Además, el decreto reclamado en la demanda, se encuentra derogado. 2 Folios 25 - 26 3 Folios 38 - 45 5Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La demandante no se opuso a las resoluciones que reconocieron las prestaciones sociales y la pensión de sobrevivientes, por lo que dichos actos se encuentran ejecutoriados y no puede ahora, mediante una solicitud, revivir términos que se encuentran vencidos, y solicitar la aplicación de normas que se encuentran derogadas y que de aplicarse, generarían que no tuviera derecho al pago de la pensión de sobrevivientes que viene percibiendo desde el 12 de noviembre de 2008.

El acto acusado es un acto de trámite y por esa naturaleza, no puede ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que configura la ineptitud sustantiva de la demanda. Se opuso al reconocimiento de suma alguna por concepto de perjuicios morales,

enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que configura la ineptitud sustantiva de la demanda. Se opuso al reconocimiento de suma alguna por concepto de perjuicios morales, puesto que no está demostrado el daño sufrido por la demandante, ni que, de llegar a demostrarse, el mismo sea imputable objetivamente al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación El Juzgado 30 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, en providencia del 05 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:4 En primer lugar, y a efectos de fijar el litigio, señaló que se deben diferenciar las pretensiones de la demanda, pues una cosa es la indemnización, y otra diferente es el ascenso póstumo y la consecuente reliquidación de la pensión de sobrevivientes. Si lo que se pretendía era la indemnización establecida en el artículo 8 del decreto 2728 de 1968, y la reliquidación de prestaciones, la demandante debió interponer los correspondientes recursos o demandar la Resolución No. 86088 del 05 de junio de 2009, que liquidó las cesantías y reconoció otras prestaciones. Sin embargo, dicha resolución, que fue debidamente notificada, no fue censurada ni se accedió en su contra ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los 4 meses siguientes, razón por la cual

no fue censurada ni se accedió en su contra ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los 4 meses siguientes, razón por la cual se encuentra en firme. Así, no se puede conocer esa solicitud por caducidad, ya que la petición radicada el 30 de mayo de 2012 reviviría términos ya vencidos. En ese orden de ideas, la fijación del litigio debe circunscribirse a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta el ascenso póstumo. Así, encontró que las normas aplicables al caso del causante, teniendo en cuenta la fecha de su fallecimiento, son la ley 923 de 2004 y los decretos 1793 y 1794 de 2000 y el decreto 4433 de 2004 que consagran la pensión de sobrevivientes para Oficiales, Suboficiales y Soldados, pero sólo contempla el ascenso póstumo para los dos primeros rangos, no así para los Soldados Profesionales. 4 Folios 68 - 69 6Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Por principio de legalidad e inescindibilidad, no es viable que, siendo beneficiario el causante del decreto 4433 de 2004, para efectos de la pensión de sobrevivientes, se acuda al decreto 2728 de 1968. Además, el decreto 4433 de 2004 no contiene ninguna remisión sobre el particular.

beneficiario el causante del decreto 4433 de 2004, para efectos de la pensión de sobrevivientes, se acuda al decreto 2728 de 1968. Además, el decreto 4433 de 2004 no contiene ninguna remisión sobre el particular. En el caso de autos no existió discriminación, si se atiende al principio macroeconómico y fiscal. Tampoco se vulneró el derecho a la igualdad. La norma que se solicita aplicar, esto es, el decreto 2728 de 1968 se encuentra derogada, no de manera expresa, pero sí implícita, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Muy probablemente las cesantías si deban ser liquidadas a la luz de este decreto, pero ello no significa que de ipso facto se deba aplicar para la reliquidación de la pensión de sobrevivientes. 4.- Recurso de apelación. El apoderado de la parte actora apeló la decisión del a quo5, para que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Transcribió sentencia del H. Consejo de Estado sobre la vigencia del decreto 2728 de 1968, para concluir que la misma se encuentra vigente, y que la normatividad salarial y prestacional de los soldados dictada con posterioridad, en nada ha afectado los derechos que le asisten a los familiares de los soldados muertos por causa del enemigo, que es lo que se reclama en este proceso. El a quo hizo interpretaciones difusas sobre la normatividad que rige estos casos, y generó una confusión interpretativa. La norma invocada se encuentra

muertos por causa del enemigo, que es lo que se reclama en este proceso. El a quo hizo interpretaciones difusas sobre la normatividad que rige estos casos, y generó una confusión interpretativa. La norma invocada se encuentra vigente, no soslaya el erario público y reconoce un derecho constitucional. 5.- Alegaciones finales El apoderado de la demandante 6 reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de alzada. La muerte del soldado Franky Abello acaeció por acción directa del enemigo y debe aplicarse el decreto 4433 de 2004, que no es contrario a lo dispuesto en el decreto 2728 de 1968. Por su parte, tanto el apoderado de la entidad demandada como el Ministerio Público7 guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema Jurídico 5 Folios 70 - 73 6 Folios 166 - 167 7 Folios 256 a 262 7Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia, el sub lite se contrae a determinar si la señora Laura Cecilia Guio, tiene o no derecho a que la entidad demandada ascienda póstumamente al que en vida fue su cónyuge, el Soldado Profesional Alexander Franky Abello (q.e.p.d.), y que como consecuencia de ese ascenso, se reliquide la pensión de sobrevivientes que devenga. 2.- Análisis crítico de los medios de prueba Como consta en el Registro Civil de Matrimonio obrante a folio 17 del cuaderno

ese ascenso, se reliquide la pensión de sobrevivientes que devenga. 2.- Análisis crítico de los medios de prueba Como consta en el Registro Civil de Matrimonio obrante a folio 17 del cuaderno de antecedentes administrativos, el señor Alexander Franky Abello y la señora Laura Cecilia Guio contrajeron nupcias el 12 de agosto de 2006. Los contrayentes son padres del menor Yohan Alejandro Franky Guio, nacido el 24 de mayo de 2007, como consta en el registro civil de nacimiento obrante a folio 14 del mismo cuaderno. De conformidad con la Hoja de Servicios visible a folio 5 vlto. del cuaderno de antecedentes administrativos, el señor Alexander Franky Abello prestó su servicio militar como soldado regular del 29 de septiembre de 1999 al 31 de marzo de 2001, fue alumno soldado profesional del 1º de abril de 2001 al 14 de mayo de 2001, y soldado profesional del 15 de mayo de 2001 al 12 de noviembre de 2008 fecha en que murió en combate o por acción directa del enemigo, para un total de 9, 2 meses y 27 días de servicio. El señor Alexander Franky Abello falleció el día 12 de noviembre de 2008, tal como da cuenta el Registro Civil de Defunción obrante a folio 7 del cuaderno de antecedentes. El Informe Administrativo por Muerte No. 005 del 26 de diciembre de 2008, suscrito por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 7 da cuenta que el 12 de noviembre de 2008, el Comandante del Primer Pelotón de la Compañía DELTA se dirigía al área rural de Puerto Esperanza con su pelotón, cuando

suscrito por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 7 da cuenta que el 12 de noviembre de 2008, el Comandante del Primer Pelotón de la Compañía DELTA se dirigía al área rural de Puerto Esperanza con su pelotón, cuando fueron envestidos por ráfagas de pistola, que generaron la muerte del SLP Franky Abello Alexander. De acuerdo con el artículo 19 del decreto 4433 de 2004 la muerte del soldado ocurrió en combate, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público8. En Declaración juramentada rendida el día 19 de noviembre de 2008 por la señora Laura Cecilia Guio ante el Notario 22 del Círculo de Bogotá, manifestó que tanto ella como su hijo dependían económicamente de su esposo, el señor Alexander Franky Abello, y era él quien velaba por su manutención. Además, que tenía una hija de nombre Laura Sofía Carrillo Guio, de 4 años, quien también dependía económicamente del señor Franky9. Mediante Resolución No. 86088 del 05 de junio de 2009, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional – Fuerzas Militares de Colombia, reconoció la suma de $5.407.294 por concepto de cesantías definitivas al Soldado 8 Folios 8 a 9 del cuaderno de antecedentes administrativos 9 Folio 19 del cuaderno de antecedentes 8Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Profesional Franky Abello Alexander (q.e.p.d.), y se tuvieron como

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Profesional Franky Abello Alexander (q.e.p.d.), y se tuvieron como beneficiarios de las mismas, de conformidad con el artículo 9º del decreto 2728 de 1968 la señora Laura Cecilia Guio, en su calidad de cónyuge del causante, en un porcentaje de del 50% y el menor Franky Guio Yohan Alejandro, en su calidad de hijo del causante, a través de su madre y representante legal, en un porcentaje del 50%. Esta prestación fue reconocida con fundamento en los decretos 1793 y 1794 de 200010.

A través de la Resolución No. 1715 del 05 de junio de 2009, el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional reconoció pensión mensual de sobrevivientes, consolidada por el deceso del Soldado Profesional del Ejército Nacional Franky Abello Alexander, a partir del 12 de noviembre de 2008, en la suma de $461.500, correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente para el año 2008, en un 50% a favor de la señora Laura Cecilia Guio, y el 50% restante a favor del menor Yohan Alejandro Franky Guio, a través de su señora madre11. En ella se indicó que la muerte del soldado ocurrió en combate, y al tenor de lo dispuesto en el decreto 1794 de 200, en concordancia con el decreto 4433 de 2004, el derecho a la pensión fue reconocido en un 50% de las partidas de sueldo básico y prima de antigüedad. Teniendo en cuenta que el monto de la pensión de sobrevivientes resultaba menor al salario mínimo mensual vigente,

2004, el derecho a la pensión fue reconocido en un 50% de las partidas de sueldo básico y prima de antigüedad. Teniendo en cuenta que el monto de la pensión de sobrevivientes resultaba menor al salario mínimo mensual vigente, el valor de la pensión fue reajustado, de conformidad con la ley 923 de 2004. Mediante derecho de petición elevado el 30 de mayo de 2012 12 a través de apoderada, la demandante solicitó ante el Director de Prestaciones del Ejército Nacional el ascenso póstumo del soldado profesional Alexander Franky Abello, y que como consecuencia de ello, se reliquide la pensión de sobrevivientes reconocida a ella y a su menor hijo. Lo anterior, de conformidad con los decretos 2728 de 1968, 1793 de 2000, 4433 de 2004, 1211 de 1990 y 221 de 2009. La anterior petición fue resuelta en forma negativa mediante Oficio No. 20135620630281, suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional13. Mediante Oficio No. 20125370853431 del 15 de agosto de 2012 del Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército, como respuesta a un derecho de petición radicado el día 13 de agosto de 2012 por la demandante, se indicó, “a manera de información” que el causante fue retirado como Soldado Profesional a quienes, de conformidad con el artículo 217 de la Constitución se les aplica en su integridad la normatividad especial consagrada en los decretos 1793 y 1794 de 2000, normas que consagran el régimen de carrera, salarial y prestacional de los soldados profesionales, en los cuales no se encuentra contemplado el

su integridad la normatividad especial consagrada en los decretos 1793 y 1794 de 2000, normas que consagran el régimen de carrera, salarial y prestacional de los soldados profesionales, en los cuales no se encuentra contemplado el ascenso póstumo, razón por la cual, en lo relacionado con el reajuste de prestaciones sociales solicitado, no era posible acceder al mismo. 10Folios 63 – 64 del cuaderno de antecedentes 11 Folios 4 - 5 12 Folios 75 – del cuaderno de antecedentes. 13 Folio 12 9Expediente Nº 2014 – 00137-01

Demandante: Laura Cecilia Guio Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 3. - Fundamentos jurídicos de la decisión En primer lugar, debe decirse que el decreto 2728 de 1968, “Por el cual se mod