TA CUN - 11001-33-35-030-2017-00066-01-(01-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: MANUEL ALBERTO DÍAZ

Demandado: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: COMPATIBILIDAD PENSIONAL

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones de la demanda.

El señor Manuel Alberto Díaz acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se

El señor Manuel Alberto Díaz acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) de la Resolución núm. 158 del 9 de a bril de 2015, por medio de la cual se inicia trámite administrativo par a declarar incompatibilidad pensional y para aplicar la subrogación de una mesada pensional de jubilación; (ii) de la Resolución núm. 116 del 17 de marzo de 2016, por medio de la cual se declara una incompatibilidad pensional y se ordena una subrogación de l a pensión de jubilación reconocida al demandante, y; (iii) de la Resolución núm. 499 del 29 de septiembre de 2016, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 116 de 17 de marzo de 2016, que declaró una incompatibilidad entre una pensión de jubilación y una pensión de vejez. Todos los actos fueron proferidos por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

2 Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, a “(…) (i) reconocer que la pensión de jubilación otorgada al docente Manuel Alberto Díaz, mediante Resolución núm. 383 del 29 de noviembre de 1995, expedida por esa

“(…) (i) reconocer que la pensión de jubilación otorgada al docente Manuel Alberto Díaz, mediante Resolución núm. 383 del 29 de noviembre de 1995, expedida por esa Universidad, es compatible con la pensión de vejez, reconocida al mismo docente, por el Instituto Colombi ano de los Se guros Sociales, hoy en día COLPENSIONES, mediante Resolución núm. 3509 de 28 de septiembre de 2012, por tener origen diferente; (ii) que se declare que no hay lugar a la declaratoria de incompatibilidad y subrogación pensiona l a que se refieren los actos administrativos demandados (…)”.

Así mismo, requiere que solo en caso que para la fecha en que se produzca el fallo definitivo, se enc uentre suspendida, compartida o subrogada , la pensión de vejez reconocida mediante Resolución núm. 03509 de 28 de septiembre de 2012 por Colpensiones, se ordene a dicha entidad seguirla pagando.

Finalmente, solicita que se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos y omisiones de la demanda.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• Señala que el señor Manuel Alberto Díaz, nació el 16 de diciembre de 1943, y que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad, y más de 15 años de servicio, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Indica que el demandante se vinculó con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el día 17 de febrero 1975.

de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Indica que el demandante se vinculó con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el día 17 de febrero 1975. - Advierte que me diante la Resolución núm. 383 del 29 de noviembre de 1995, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas le reconoció y pago una pensión de jubilación, por haber cumplido más de 20 años de servicio como docente y tener más de 50 años de edad. - Sostiene que m ediante las r esoluciones núm. 009352 del 15 de abril de 2010; 038512 del 14 de diciembre de 2010, y; 03509 del 28 de septiembre de 2012, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, reconoció al demandante pensión de vejez, por los servicios prestados como profesor en instituciones universitarias del sector privado. - Manifiesta que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas demandó su propio acto administrativo (Re solución núm. 383 del 29 de noviembre de 1995), mediante acción de lesividad, y en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda accedió parcialmen te a las s úplicas de la demanda. No obstante, el H. Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2011, decidió revocar la sentencia de primera instancia, y en consecuencia mantuvo incólume la pensión de jubilación reconocida al demandante a través de la Resolución núm. 383 del 29 de noviembre de 1995. - Expresa que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas , mediante

mantuvo incólume la pensión de jubilación reconocida al demandante a través de la Resolución núm. 383 del 29 de noviembre de 1995. - Expresa que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas , mediante Resolución núm. 158 de 9 de abril de 2015, inicio un trámite administrativo paraRadicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

3 declarar la incompatibilidad pensional o para aplicar la subrogación de una mesada pensional de jubilación con COLPENSIONES. - Señala que m ediante la Resolución núm. 116 de 17 de marzo de 2016, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas , declara una incompatibilidad pensional así como la subrogación de una pensión de jubilación reconocida al demandante. - Indica que c ontra el acto a dministrativo señalado en el acápite anterior el demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante Resolución núm. 499 de l 29 de septiembre de 2016, en la que se confirma el acto impugnado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: preámbulo y arts. 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 125.

Legales: Decreto 080 de 1980; Leyes 33 y 62 de 1985; Acuerdo 049 de 1990; Decreto Ley 758 de 1990; Ley 4 de 1992; Ley 100 de 1993; Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 1437 de

2011.

Señala que c on la expedición de los actos a dministrativos que hoy se demandan, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, incurrió en desviación de poder y abuso de funciones, pues la entidad demandada no es competente para declarar la incompatibilidad pensional y subrogació n de una pensión de jubilación reconocida al demandante, dado que la solución de la controversia únicamente le compete a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo , que es la legitimada para dirimir las controversias entre un particular y el Estado.

Advierte que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, incurrió en la violación indirecta de los preceptos Constitucionales, y en la violación directa de las normas legales y reglamentarias, lo que conduce a que sean anulados los actos administrativos demandados.

Indica que al expedir los actos administrativos, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, incurre en falsa motivación al desconocer sin justificación alguna el derecho que le asiste al demandante a disfrutar de la pensión de jubilación conforme a las leyes que regían para la época en que obtuvo su status pensional y a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, dictada en casos similares, lo cual debe conducir necesariamente a la declaratoria de n ulidad de los actos demandados y al restablecimiento del derecho conforme a las pretensiones de la demanda.

Advierte que la administración no puede variar unilateralmente los derechos de sus

declaratoria de n ulidad de los actos demandados y al restablecimiento del derecho conforme a las pretensiones de la demanda.

Advierte que la administración no puede variar unilateralmente los derechos de sus servidores. Los actos de la administración pública gozan de pres unción de legalidad, siendo, dable demandarlos por transgresión directa o soslayada de los preceptos, sea por no ajustarse a las formalidades legales, ya por desvío de poder, abuso de funciones, falsa motivación o errónea o indebida apreciación o calificación jurídica.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

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4. Contestación de la demanda

Una vez finalizado el término de traslado de la demanda el apoderado de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, presentó escrito de contestación (fl. 99-115), en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda, y para el efecto manifestó lo siguiente:

En primera medida propuso como medio exceptivo el siguiente: inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones respecto de la solicitud de nulidad de las resoluciones núm. 158 del 9 de abril de 2015, y núm. 260 del 4 de agosto de 2015.

Afirma que no comparte la posición del demandante según la cual la incompatibilidad pensional únicamente puede ser declarada por los jueces administrativos, pues para poder aplicar la subrogación pensional, es necesario adelantar un procedimiento administrativo, con el objeto de verificar si existe una incompatibilidad pensional.

Por lo tanto, concluye que “(…) no es posible para la entidad acudir a la Jurisdicción de lo

aplicar la subrogación pensional, es necesario adelantar un procedimiento administrativo, con el objeto de verificar si existe una incompatibilidad pensional.

Por lo tanto, concluye que “(…) no es posible para la entidad acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objeto que se declare la incompatibilidad pensional, pues no existe el medio de control que permita tal situación (…)”.

Manifiesta que en el caso que nos ocupa no se presentan los presupuestos de la cosa juzgada, pues el procedimiento administrativo se inició con el objeto de declarar la incompatibilidad pensional, pero no con el fin de determinar si la pensión reconocida al demandante lo fue de forma legal, pues tal circunstancia ya se debatió en el proceso de lesividad que se adelantó en contra de la Resolución núm. 383 del 29 de noviembre de 1995, en el que se determinó que el reconocimiento de esta prestación se ajusta a las normas legales.

Advierte que las pensiones de jubilación pagadas por los patronos y la de vejez que se reconoce a través del sistema de prima media con prestación definida serán incompatibles cuando se tomen cotizaciones efectuadas al sector público, dado que se disfrutaría del mismo derecho con dos erogaciones del tesoro.

Sostiene que conforme a las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, se pudo constatar que el demandante obtuvo su pensión de vejez con cotizaciones realizadas por la entidad demandada, entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se retiró definitivamente del servicio, razón por la cual se presenta una incompatibilidad de las pensiones.

Expresa que la condición de docente universitario que ostentaba el demandante, y la

que se retiró definitivamente del servicio, razón por la cual se presenta una incompatibilidad de las pensiones.

Expresa que la condición de docente universitario que ostentaba el demandante, y la regulación especial del Decreto 80 de 1980, no permite al demandante que pueda percibir dos pensiones con recursos públicos, pues se desconoce el contenido del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia.

Por su parte, el apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, presentó escrito de contestación (fl. 152-156), en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda, y para el efecto manifestó lo siguiente:Radicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

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Señala que en el régimen normativo colombiano “(…) la doble asignación proveniente del tesoro nacional, es un aspecto especialísimo que únicamente es permitido para la pensión gracia (…)”.

Manifiesta que uno de los requisitos para que opere la subrogación pensional es que la Universidad demandada hubiera realizado las cotizaciones del trabajador hasta que cumpliera los requisitos de pensión. Sin embargo, “(…) en este caso la universidad demandada nunca se registró como patrono, ni tampoco afilió al trabajador demandante al régimen de prima media con prestación definida, lo que imposibilita la subrogación pensional (…)”.

Propone como medios exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y prescripción.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Propone como medios exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y prescripción.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Treinta (30 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fl. 355-372):

Con el objeto de desarrollar el tema propuesto, el a-quo refiere el contenido del artículo 128 de la Constitución Política que hace mención a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Así mismo recordó las excepciones a esa limitación, previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Posteriormente abordó el tema de la incompatib ilidad pensional, para lo cual mencionó la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, así como la del H. Consejo de Estado en la que se indicó que el pago de una pensión oficial de manera simultánea con la de vejez que otorga Colpensiones es incompatible, a menos que esta última (vejez), sea el resultado de servicios prestados a empleadores particulares, en cuyo caso no se desconoce el contenido del artículo 128 constitucional, pues esta última asignación no proviene de las arcas del Estado.

No obstante, y pese a la posición jurisprudencial anteriormente esbozada, el juez de primera instancia advierte que la sentencia C-258 de 2013 fue clara al determinar que no es posible reconocer, liquidar y pagar a una misma persona dos pensiones que ampar an un mismo

instancia advierte que la sentencia C-258 de 2013 fue clara al determinar que no es posible reconocer, liquidar y pagar a una misma persona dos pensiones que ampar an un mismo riesgo, en este caso la vejez , pues el régimen de prima media con prestación definida independientemente del origen de sus cotizaciones, se encuentra subsidiado por recursos de carácter público . Indica que esta posición fue reiterada por la mis ma corporación en sentencia T-360 de 2018.

Al abordar el estudio del caso concreto, el a-quo analizó el reporte de semanas cotizadas, del que concluyó que al demandante, durante el período comprendido entre el 1 de agosto de 1972 y el 30 de abril de 2010, le cotizaron diferentes instituciones, dentro de las que se encuentran: Universidad de la Salle, Universidad Militar Nueva Granada, Escuela Colombiana de Ingeniería, Universidad Distrital Francisco José de Caldas, Fundación Universitaria Konrad Lorenz y el Ejército Nacional.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

6 Indica que a pesar que la mayoría de las semanas cotizadas se realizaron a través de empleadores del sector privado, no es menos cierto que la pensión de jubilación fue asumida por el Estado, y se paga con recursos públicos en virtud de lo señalado en la sentencia C-258 de 2013. De otro lado, dentro de las semanas cotizadas que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez por Colpensiones “(…) figuran tiempos públicos que corresponden a 195.89 semanas , lo que demuestra que para el reconocimiento pensional se involucraron tiempos laborados como empleado público (…)”.

tiempos públicos que corresponden a 195.89 semanas , lo que demuestra que para el reconocimiento pensional se involucraron tiempos laborados como empleado público (…)”.

De lo expuesto, el a-quo concluyó que la pensión de vejez fue reconocida por Colpensiones, bajo el régimen de prima media con prestación definida, en la que se incluyeron tiempos de carácter público, y que además, es financiada no solamente con los aportes privados sino que es subsidiada con dineros provenientes del erario , conforme a lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013, luego en el caso que nos ocupa se presenta una incompatibilidad entre la pensión de jubilaci ón y la pensión de ve jez devengada por el demandante, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (fl. 379-390):

Señala que la pensión de vejez reconocida por Colpensiones tuvo como sustento las cotizaciones realizadas por el sector privado, luego conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, tiene derecho a percibir la s dos pensiones, pues el origen de las cotizaciones es distinto.

Precisa que las semanas tenidas en cuenta por Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de vejez fueron exclusivamente aquellas que tuvieron cotización de carácter privado, pues la entidad solamente tuvo en cuenta para el reconocimiento 1250 semanas, lo que claramente demuestra que se excluyeron las semanas de cotización de entidades públicas.

privado, pues la entidad solamente tuvo en cuenta para el reconocimiento 1250 semanas, lo que claramente demuestra que se excluyeron las semanas de cotización de entidades públicas.

Por lo tanto, afirma que las 195.89 semanas de las que habla el fallo impugnado no tienen la capacidad de enervar el derecho pensional del demandante, más aún, al tratarse de un derecho legalmente adquirido y amparado por los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional y el Acto Legislativo 01 de 2005.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) , se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada y se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión, en caso que las partes no hubieran solicitado pruebas (fl. 430).

El apoderado de la entidad demandada presentó escrito de alegatos (fl. 432-435) en el que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Adicionalmente trae cita el contenido de la sentencia C-258 de 2013 con el objeto de indicar que no es posible devengar dos (2) pensiones que cubren el mismo riesgo (vejez), pues todas las pensiones son financiadas con recursos públicos, dado que las cotizaciones privadas no son suficientes para cubrir el monto total de la pensión.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

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suficientes para cubrir el monto total de la pensión.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

7 Por su parte, el apoderado del demandante presentó escrito de alegatos (fl. 438-448) en el que en esencia reproduce los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) de la Resolución núm. 158 del 9 de abril de 2015, por medio de la cual se inicia trámite administrativo para declarar compatibilidad pensional o para aplicar la subrogación de una mesada pensional de jubilación; (ii) de la Resolución núm. 116 del 17 de marzo de 2016, por medio de la cual se declara una incompatibilidad pensional y se ordena una subrogación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, y; (iii) de la Resolución núm. 499 del 29 de Septiembr e de 2016, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 116 de 17 de Marzo de 2016, que declaró una incompatibilidad entre una pensión de jubilación y una pensión de vejez. Todos los actos proferidos por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

5.1.- De la competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue

Conforme lo dispone el artículo 153, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si la pensión de jubilación reconocida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a través de Resolución núm. 383 del 29 de noviembre de 1995, es compatible con la pensión de vejez concedida por el entonces Instituto Colombiano de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones) a través de la Resolución núm. 009352 del 15 de abril de 2010, con base en los tiempos laborados por parte del señor Manuel Alberto Díaz en dicha institución educativa y en empresas de carácter privado.

5.3.- Cuestión previa

Se pone de presente que, a efectos de resolver la controversia, esto es la legalidad de los actos administrativos acusados, se dará aplicación a la tesis interpretativa acogida por la Sala Mayoritaria según la cual, no existe incompatibilidad en las prestaciones reconocidas como quiera que el fundamento de una y otra prestación –vejez y jubilación - cuando se observe que para causar una de las dos prestaciones concurrieron tiempos o cotizaciones del sector privado; postura de la cual se aparta el ponente por cuanto considera que no es ni jurídica ni técnicamente correcto afirmar que, siempre que por cuenta de una relación de

observe que para causar una de las dos prestaciones concurrieron tiempos o cotizaciones del sector privado; postura de la cual se aparta el ponente por cuanto considera que no es ni jurídica ni técnicamente correcto afirmar que, siempre que por cuenta de una relación de trabajo de derecho privado se efectúen aportes a las administradoras del régimen de primaRadicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

8 media, el origen de los recursos que financiarán las prestaciones pensionales que de allí se deriven es privado, y por ende hay lugar al reconocimiento de las dos pensiones.

No obstante, y con el objetivo de garantizar el principio de seguridad jurídica, el ponente acogerá el criterio mayoritario de la Sala, y en documento anexo a la presente providencia, consignará el correspondiente salvamento de voto.

5.4.- Para resolver

5.4.1.- Respecto de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público.

El origen legal de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público se consagró con la entrada en vigencia del Decreto 1713 de 1960, que en su artículo 1 determinó lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO 1º. - Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación:

a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo;

b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario,

a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo;

b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. Sustituido Artículo 32 Decreto Nacional 1042 de 1978

c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. Modificado Artículo 77 Decreto Nacional 1848 de 1969 Ver Artículo 33 Ley 6 de 1945, Ley 57 de 1964

d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfrute n los miembros de las Fuerzas Armadas.

PARÁGRAFOPara los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas. Sustituido Artículo 33 Decreto Nacional 1042 de 1978 (…)”.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se acogió el contenido de la norma transcrita y estableció en su artículo 128 que: “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (...)”.

mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (...)”.

La disposición constitucional arriba señalada contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19921, que dispuso:

1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.Radicación: 11001-33-35-030-2017-00066-01

Demandante: Manuel Alberto Díaz

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“(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tes oro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

(...)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados (…)”.

la rama legislativa;

(...)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados (…)”.

Como se observa, la voluntad del legislador era la de proteger los recursos del Estado y garantizar los principios constitucionales de prev alencia del interés general, solidaridad, igualdad, moralidad administrativa, entre otros, frente al interés y beneficio económico de los particulares, sin perjuicio de los derechos adquiridos conforme a la ley.

5.4.2.- Sobre la compatibilidad entre la pensión proveniente de aportes privados y la del sector público.

La Sala advierte que con el fin de determinar si existe o no incompatibilidad entre las prestaciones que reconocía el Instituto del Seguro Social –hoy Colpensiones-, y las que paga una entidad pública, se debe estudiar lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año.

El mencionado Decreto 758 de 1990 en su artículo 49 establecía, de manera expresa que "(…) Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S. (…)” son incompatibles entre sí, y con otras pensiones y asignaciones del sector público.

No obstante, la anterior norma fue declarada nula por el H. Consejo de Estado a través de sentencia de fecha 3 de abril de 1995, en la que señaló que: “(…) el artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen

un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derec ho subjetivo por tal condición y porque han contribuido c