TA CUN - 11001-33-35-030-2017-00119-01-(14-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Demandado: Humberto Romero Vargas Providencia: Sentencia segunda instancia. Resuelve recurso de apelación . Lesividad reconocimiento Pensional

Obedézcase y cúmplase el auto 315 de fecha 9 de marzo de 2022, por medio del cual la Corte Constitucional determinó que este Tribunal es la autoridad competente para conocer y decidir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Colpe nsiones contra las resoluciones VPR 37313 del 24 de abril de 2015 y GNR 71880 del 7 de marzo de 2016.1

En consecuencia, procede el Tribunal a proferir la sentencia de segunda instancia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de f echa 25 de abril de 2018, expedido por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1.- La demanda

La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2, solicitó declarar la nulidad de l a Resolución VPB 37313 de 24 de abril de 2015, mediante la cual

La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2, solicitó declarar la nulidad de l a Resolución VPB 37313 de 24 de abril de 2015, mediante la cual reconoció pensión de vejez a favor del señor Humberto Romero Varga s, y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, s olicita que se condene al accionado a la devolución de lo pagado en virtud de la Resolución GNR 71880 de 7 de marzo de 2016, por la cual se ordenó la inclusión en nómina y el pago del retroactivo adeudado.

1 Archivo: 6_REGRESO_REGRESO_AUTO31522CJU 12(.pdf) NroActua 19 2 Folio 7 a 17 expediente digital.2 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Como hechos que sustenta la demanda narró que al demandado se le reconoció la pensión de vejez con la ley 33 de 1985, mediante la resolución GNR 316180 de 23 de noviembre de 2013 confirmada por la resolución GNR 274765 de 1 de agosto de 2014.

Posteriormente, con resolución VPB 37313 de 24 de abril de 2015 se resolvió el recurso de apelación contra los anteriores actos y decidió reliquidar la prestación con el decreto 758 de 1990, con lo cual, se aumentó el monto de la mesada a $1.705.093. Con r esolución GNR 71880 de 7 de marzo de 2016 se ordenó el

con el decreto 758 de 1990, con lo cual, se aumentó el monto de la mesada a $1.705.093. Con r esolución GNR 71880 de 7 de marzo de 2016 se ordenó el ingreso a nómina.

El 10 de agosto de 2016 el señor Romero Vargas solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados ; en respuesta se expidió la resolución GNR 299544 de 11 de octubre de 2016, en donde se advirtió que solo acredita 728 semanas a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es decir que no es beneficiario del régimen de transición , y, por lo tanto, la única norma que le es aplicable es la ley 797 de 2003.

Como fundamento de sus pretensiones aduce que el demandado se trasladó del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación definida el día 5 de mayo de 2005, razón por la cual para la aplicación del régimen de transición previsto en el Decreto 758 de 1990, debía acreditar 750 semanas de cotización hasta el 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100) ; requisito que no cumplió por cuanto solo alcanzó para esa fecha 728 semanas cotizadas (14 años, 1 mes y 23 días). En consecuencia, no le asiste el derecho prestacional reconocido mediante el acto acusado en el sub lite.

2.- Contestación de la demanda

El señor Humberto Romero Vargas no presentó oposición a la demanda ni formuló excepciones dentro del término de ley, pese a haber sido notificado personalmente, conforme se advierte a folios 40 y 62 del expediente digital.3

El señor Humberto Romero Vargas no presentó oposición a la demanda ni formuló excepciones dentro del término de ley, pese a haber sido notificado personalmente, conforme se advierte a folios 40 y 62 del expediente digital.3 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , en sentencia proferida en audiencia del 25 de abril de 20183, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que al señor Humberto Romero Vargas sí le asiste el derecho a percibir la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES mediante los actos acusados , en consideración a que el artículo 151 de ley 100 de 1993, en concordancia con el decreto 691 de 1994, señala que la vigencia del régimen contenido en ese estatuto es a partir del 30 de junio de 1995 para los servidores públicos territoriales , razón por la cual, las 750 semanas exigidas al afiliado deben computar se hasta esa fecha y no hasta el 1º de abril de 1994, como lo pretende la entidad.

De otra parte, señaló que la afiliación del accionado al RAIS se hizo en razón a una decisión unilateral de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado –EAAB- (empleador), qu e posteriormente fue reversada p or la Superintendencia Bancaria, quien señaló que debe entenderse que desde el 1º de julio de 1995, todos los trabajadores de la EABB quedaron vinculados al Instituto de Seguro Social.

(empleador), qu e posteriormente fue reversada p or la Superintendencia Bancaria, quien señaló que debe entenderse que desde el 1º de julio de 1995, todos los trabajadores de la EABB quedaron vinculados al Instituto de Seguro Social.

4.- Recursos de apelación

El apoderado de la parte actora presentó recurso de alzada 4, y solicitó que se revoque parcialmente la sentencia impugnada, toda vez que se fundamentó en el concepto que no es vinculante, emitido por la Superintendencia Bancaria, según el cual para los trabajadores de la EAAB no existió traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual.

Insiste el apelante en que el dema ndado se trasladó al régimen de ahorro individual entre el periodo del 1º de julio de 1995 al 31 de marzo de 1998; y regresó al régimen de prima media a partir del 5 de mayo de 2005; razón por la cual, para ser beneficiario del régimen de transición debía acreditar 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, requisito que no cumplió, pues a esa fecha solo cotizó 14 años, 1 mes y 23 días.

3 Folio 70 del expediente digital. 4 Folios 107 a 120 expediente digital.4 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

En efecto, cuando el afiliado hace traslado de régimen, para conservar el régimen de transición debe cumplir los sigui entes requerimientos, dependiendo de la fecha en que haya tenido lugar el traslado:

En efecto, cuando el afiliado hace traslado de régimen, para conservar el régimen de transición debe cumplir los sigui entes requerimientos, dependiendo de la fecha en que haya tenido lugar el traslado:

1. Según la Ley 100 de 1993: desde el 1º de abril de 1994 al 23 de septiembre de 2001, se exigen rentabilidad y 15 años cotizados al 1º de abril de 1994;

1. Según la sentencia C-789 de 2002: desde el 24 de septiembre de 2002 hasta el 28 de enero de 2003, no se exige rentabilidad;

1. Según el Decreto 3800 de 2003: desde el 29 de enero de 2003 hasta el 20 de enero de 2004, no se exige rentabilidad ni 15 años de servicios.

1. Según la Sentencia C -1024 de 2004: desde el 21 de octubre de 2004 hasta el 3 de febrero de 2010, se exige rentabil idad y 15 años cotizados.

Sin el cumplimiento de los anteriores requisitos, los afiliados que se trasladen del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y regresen al R.P.M., pierden el régimen de transición. En este entendido no interesa qu e el empleado tenga vinculación territorial, porque las semanas se exigen al 1º de abril de 1994 sin distinción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Se debe determinar si al señor Humberto Romero Vargas le asiste o no el derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones , le re conozca la

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Se debe determinar si al señor Humberto Romero Vargas le asiste o no el derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones , le re conozca la pensión de vejez conforme al régimen previsto en el Decreto 758 de 1990, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Para ello, el Tribunal deberá esclarecer si el demandado se trasladó o no del régimen de prima media con prestación definida , al régimen de ahorro individual con solidaridad; y en caso afirmativo, establecer , si con su traslado y posterior regreso al R.P.M., perdió el derecho a beneficiarse del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.5

Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

El señor Humberto Romero Vargas nació el 29 de mayo de 195 3, de conformidad con lo señalado en la copia de la cédula de ciudadanía vista en l os antecedentes administrativos5.

Laboró al servicio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá entre el 17 de enero de 1991 hasta el 31 de octub re de 2015, y ocupó el cargo de Fontanero Nivel 42 de la División de Servicio Acueducto Z3, en calidad de trabajador oficial6. Su contrato de trabajo fue terminado con justa causa porque

Fontanero Nivel 42 de la División de Servicio Acueducto Z3, en calidad de trabajador oficial6. Su contrato de trabajo fue terminado con justa causa porque Colpensiones informó sobre la inclusión en nómina de pensionados a p artir del 1o. de noviembre de 20157.

Se aportó al expediente copia de los formatos de certificado de información laboral y de salario base expedidos por la EAAB con destino al expediente pensional del accionado 8; y del reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, actualizado al 31 de agosto de 2017, según el cual, el demandado acumuló un total de 1.614,71 semanas cotizadas, incluidos los periodos cuyo pago se recibió del Régimen de Ahorro Individual (por atraso)9.

Mediante la Resolución GNR 316180 de 23 de noviembre de 2013, COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a favor del demandado, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se tuvo en cuenta el siguiente tiempo de servicios:

5 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado. 6Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado y folio 87 expediente digital. 7 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado. 8 Folios 90 a 94 del expediente digital. 9 Folios 95 a 106 del expediente digital.6 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

9 Folios 95 a 106 del expediente digital.6 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Contra esa decisión interpus o los recursos de reposición y apelación ; el primero, resuelto a través de la Resolución No. GNR 274765 de 1º de agosto de 2014, que la confirmó en todas sus partes10.

El recurso de apelación fue desatado por la Resolución No. VPB 37313 de 24 de abril de 2015 ; en él decidió revocar las decisiones anteriores, y se procedió a la reliquidación de la pensión reconocida a favor del señor Humberto Romero Vargas, en aplicación del régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 , por ser el precepto más favorable, en la medida que permite reliquidar la prestación con una tasa de reemplazo del 90%, para un monto equivalente a $ 1.705.09311.

En esa oportunidad, consideró que el accionante acreditó el siguiente tiempo de servicio:

Igualmente, se consideró:

Mediante la Resolución No. GNR 71880 de 7 de marzo de 2016, COLPENSIONES ordenó el ingreso a nómina del demandado, por encontrarse acreditado su retiro definitivo del servicio; y ordenó el pago del retroactivo a partir del 1º de noviembre de 201512, en monto equivalente a $ 1.705.093.

El 10 de agosto de 2016, el señor Romero Vargas presentó solicitud de reliquidación ante COLPENSIONES ; denegada por la Resolución No. GNR

10 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado.

El 10 de agosto de 2016, el señor Romero Vargas presentó solicitud de reliquidación ante COLPENSIONES ; denegada por la Resolución No. GNR

10 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado. 11 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado. 12 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado.7 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

299544 de 11 de octubre de 2016 13. En este acto administrativo expuso que no es procedente reliquidar la pensión ; aquella fue reconocida bajo el régimen del D. 758 de 1990 , al que no tenía derecho, por no cumplir los requisitos legales exigidos y la jurisprudencia C -789 de 2002 . N o acreditó 15 años de servicio antes del 1º de abril de 1994, que le permitan conservar el régimen de transición luego del traslado y posterior regreso al régimen de prima media14.

Como tiempo de servicio se consignó lo siguiente:

En el acto se leen las siguientes consideraciones:

13 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado. 14 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado.8 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

De conformidad con el certificado expedid o por la Gerencia Nacional de Nómina de COLPENSIONES, durante el periodo comprendido entre 2013 -12 a 2016 -10, al actor se le cancelaron los siguientes valores15:

De conformidad con el certificado expedid o por la Gerencia Nacional de Nómina de COLPENSIONES, durante el periodo comprendido entre 2013 -12 a 2016 -10, al actor se le cancelaron los siguientes valores15:

Mediante oficio calendado el 24 de febrero de 2016 COLPENSIONES 16 solicitó al señor Humberto Romero Vargas que conceda su autorización expresa para revocar las resoluciones GNR 316180 de 23 de noviembre de 2013 y VPN 37313 del 24 de abril de 2015, toda vez que mediante ellas se reconoció el derecho pensional en virtud d el decreto 758 de 1990, que no le resuelta aplicable por haber perdido el régimen de transición.

15 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado. 16 Carpeta CD - fl 22 expediente digitalizado.9 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

En esa oportunidad, la entidad explicó al pensionado que, su prestación debía reconocerse bajo el amparo de la ley 797 de 2003, con una tasa de remplazo de 71.4% y monto equivalente a $ 1.519.371.

Obra copia de la resolución No. 0017 de 9 de enero de 1996 proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá17, mediante la cual decidió:

“ARTICULO PRIMERO: Autorizar la afiliación masiva al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. del total de aquellos servidores públicos que a la fecha no han elegido el régimen de pensiones al cual se

“ARTICULO PRIMERO: Autorizar la afiliación masiva al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. del total de aquellos servidores públicos que a la fecha no han elegido el régimen de pensiones al cual se acogen, según la relación que para el efecto establezca la Gerencia Administrativa.”

Asimismo, se allegó al plenario la copia del oficio No. 6100 del 1 o. de octubre de 1998, suscrito por el superintendente delegado para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías de la Superintendencia Bancaria , mediante el cual se autorizó a la EAAB el traslado de los trabajadores de la empresa, cuyos aportes venían realizándose al fondo de pensiones y cesantías HORIZONTE S.A. al ISS, por considerar que debían estar afiliados al RPM por ser el que permitía la compartibilidad pensional. En el oficio se lee18:

“(…)

17 Folios 77 a 84 expediente digital. 18 Folios 85 a 86 expediente digital.10 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Se aportó al expediente copia del Oficio 003469 de 4 de septiembre de 2017 suscrito por la directora de Gestión de Compensaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá19, por el cual se dio respuesta a la solicitud incoada por el señor Humberto Romero Vargas en los siguientes términos:

19 Folios 75 a 76 expediente digital.11

Acueducto y Alcantarillado de Bogotá19, por el cual se dio respuesta a la solicitud incoada por el señor Humberto Romero Vargas en los siguientes términos:

19 Folios 75 a 76 expediente digital.11 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

(…)”.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión.

3.1. Vigencia del sistema de seguridad social integral de la ley 100 de 1993.

De conformidad con el artículo 151 de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 692 de 1994 (artículo 9), el sistema general de pensiones entró en vigor a partir del 1º de abril de 1.99 4 para la generalidad de las personas, incluidos los servidores públicos del orden nacion al. No obstante, lo anterior, dispuso el parágrafo del artículo 151 , que para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital , así como de sus entidades descentralizadas, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 , en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.

En virtud de lo anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., profirió el decreto distrital 348 de 1995, mediante el cual se dispuso lo siguiente:

“Artículo 1º. - Vigencia del Sistema General de Pensiones . Para los servidores públicos del Distrito Capital, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entra e regir

“Artículo 1º. - Vigencia del Sistema General de Pensiones . Para los servidores públicos del Distrito Capital, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entra e regir el 30 de junio de 1995.

Artículo 2.- Ámbito de aplicación. De conformidad con la Ley, el Sistema General de Pensiones que por este Decreto entra en vigencia se aplica a:

Los servidores públicos del sector central de la Administración Distrital. Los servidores públicos de las entidades descentralizadas y de servicios públicos de la Administración Distrital.

Los servidores públicos del Concejo Distrital y de los organismos de control y vigilancia.12 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado del orden distrital. Los servidores públicos de los entes universitarios autónomos distritales.

Artículo 3.- Régimen de transición. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y normas que lo reglamentan ampara a los servidores públicos del Distrito Capital que a 30 de junio de 1995 reúnan los requisitos allí señalados, siempre y cuando seleccionen el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. (…) (Negrilla del Tribunal).”

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, conforme a lo plasmado en el acuerdo 6 de 1995, es decir una entidad descentralizada y de servicios públicos de la

del Tribunal).”

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, conforme a lo plasmado en el acuerdo 6 de 1995, es decir una entidad descentralizada y de servicios públicos de la administración distrital, para cuyos servidores públicos el sistema general de pensiones de la ley 100 de 1993 entró a regir el 30 de junio de 1995.

En consecuencia, para ellos, el alcance de cada una de las variables que se desprenden del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, debe valorarse a partir de esa fecha (30 de junio de 1995), y no con aquella que fue establecida para la generalidad de las personas (1º de abril de 1994).

En efecto, la redacción del artículo 36 es clara en su totalidad, al establecer que los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición en é l regulado, se deben cumplir “ al momento de entrar en vigencia el sistema”, con lo cual el legislador cobijó tanto a quienes quedaron sometidos al mismo desde el 1º de abril de 1994, como aquellos que fueron incorporados desde el 30 de junio de 1995.

Precisión con la cual se deben interpretar los incisos 4 y 5 del artículo 36 mencionado, que regulan lo concerniente a las graves consecuencias del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, para las personas que inicialmente cumplieron las condiciones para ser beneficiarias del régimen de transición de la ley 100 de 1993 , y que posteriormente deciden retornar al régimen de prima media y mantener tales beneficios.

3.2. – La voluntad del afiliado como pilar fundamental para la validez

transición de la ley 100 de 1993 , y que posteriormente deciden retornar al régimen de prima media y mantener tales beneficios.

3.2. – La voluntad del afiliado como pilar fundamental para la validez del traslado del régimen pensional.

El literal b. del artículo 13 de la ley 100 de 1993, señala:13 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

“ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características:

(…)

b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualqu ier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…)”

El decreto reglamentario 692 de 1994 lo reiteró en su artículo 11, e incor poró la regla según la cual, para trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada debe ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora. Se dispu so también que, cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse

administradora. Se dispu so también que, cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen selec cionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Tan relevante es el derecho a la manifestación libre y voluntaria del afiliado al momento de seleccionar el régimen y la administradora, que la ley 100 de 1993 en su artículo 271 ordena sancionar al empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente contra ese derecho.

Mandatos que se encuentra n directamente ligado s al derecho fundamental a la libertad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, y por eso se debe garantizar al trabajador afiliado el pleno ejercicio de su derecho a decidir, sin presiones o injerencias indebidas, cuál de los regímenes pensionales considera mejor para su proyecto de vida.

Y para que esa manifestación de la voluntad se considere libre, debe ser debida y suficientemente informada de las consecuencias que conlleva, puesto que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre -impresos y elaborados por las administradoras de pensiones, no son suficientes para demostrar que se cumplió el deb er de información. 20 Demostrada la ineficacia del traslado de régimen, según la jurisprudencia de la

20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de marzo de 2021, SL1217-2021 Radicación n.° 85054. Consultada en: https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de marzo de 2021, SL1217-2021 Radicación n.° 85054. Consultada en: https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wpcontent/uploads/relatorias/la/bmay2021/SL1217-2021.pdf14 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Corte Suprema de Justicia, los efectos retrotraen todas las cosas a su estado inicial, como si no hubiese existido el acto de afiliación en el RAIS 21.

Así las cosas, la manifestación de la voluntad del afiliado no es una mera formalidad, se constituye en el pilar fundamental de la validez del traslado del régimen.

Es un asunto de la más alta trascendencia en el tema pensional bajo la égida de la ley 100 de 1993, puesto que en ocasiones conlleva graves consecuencias negativas o desfavorables, particularmente en lo que tiene que ver con el traslado del régimen. En efecto, a voces del inciso cuarto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, aquellas personas qu e pese a tener derecho al régimen de transición por edad, deciden “voluntariamente” acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad, pierden los beneficios de la misma.

Entonces, cuando se somete a consideración de los jueces las controversias relativas a la validez o eficacia del traslado de régimen pensional, o sus consecuencias, le corresponde al mismo verificar en primer lugar que el afiliado

Entonces, cuando se somete a consideración de los jueces las controversias relativas a la validez o eficacia del traslado de régimen pensional, o sus consecuencias, le corresponde al mismo verificar en primer lugar que el afiliado pudo ejercer su derecho a seleccionar en forma libre y voluntaria el régimen pensional y la administradora (lo cual implica el deber de información).

3.3. La aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 a quienes presentan traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y retornan al régimen de prima media con prestación definida (RPM) antes de la modificación de la ley 797 de 2003.

La ley 100 de 1993 ,22 al establecer el sistema integral de seguridad social en pensiones, dispuso en el artículo 36 un régimen de transición en favor de quienes se encontraban vinculados al sistema pensional anterior . En el inciso 2º de dicho artículo, determinó que los beneficiarios serían quienes al momento de entrar en vigencia la ley cumplieran alguno de los siguientes requisitos: i) 35 o más años de edad si son mujeres; ii) 40 o más años de edad si son hombres; o iii) 15 o más años de servicios cotizados.

21 Sentencia de 15 de marzo de 2022, SL869 -2022, radicado 84661, M.P. Dolly Amparo Caguasango Villota. 22 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".15 Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00119-01

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Según el texto de la norma, para las personas cobijadas por el régimen de transición, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, sería n determinados conforme lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Según el inciso 4º del artículo 36, el régimen de transición no es aplicable “para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen general tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad , caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.

Por su parte, el in ciso 5º ibidem, estableció que tampoco sería aplicable a quienes “habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.

El artículo 13 de la ley 100 de 1993 habilitó expresamente la posibilidad de que “Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régi men por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional”.

pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régi men por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional”.

Y la reiteró el artículo 3º23 del decreto 692 de 1994 “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993” . Y el artíc ulo 11 del mismo decreto disp uso que “La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pension