TA CUN - 11001-33-35-030-2017-00433-01-(19-02-2018)

MEDIO DE CONTROL ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Una de las causales de improcedencia en las acciones de cumplimiento es la existencia de otro medio judicial con que cuente el actor para obtener el cumplimiento del acto administrativo o norma con fuerza material de Ley “(…) Del aparte resaltado de la norma antes trascrita y en relación con el presente asunto se desprende, con claridad, que una de las causales de improcedencia en las acciones de cumplimiento es la existencia de otro medio judicial con que cuente el actor para obtener el cumplimiento del acto administrativo o norma con fuerza material de ley, salvo que el cumplimiento de esta disposición pudiere acarrear al demandante un perjuicio grave e inminente, razón por la cual, la acción de cumplimiento es de naturaleza excepcional y residual y, por consiguiente, no está destinada a remplazar a las acciones ordinarias. (…) (…) En ese contexto, se observa que en el caso que ocupa la atención de la Sala existen otros instrumentos judiciales idóneos y eficaces para ventilar si esto sería lo pretendido por la parte actora ante la jurisdicción, dado que para buscar la nulidad de las respuestas emitidas por el INVÍAS, la parte actora podría demandar, a través de los medios de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho, establecidos en los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A. (…) (…) Por lo tanto, ha debido la parte actora acudir a la acción judicial que corresponda y no a la acción de cumplimiento, dado el carácter residual y subsidiario de esta última. Sobre el

C.P.A.C.A. (…) (…) Por lo tanto, ha debido la parte actora acudir a la acción judicial que corresponda y no a la acción de cumplimiento, dado el carácter residual y subsidiario de esta última. Sobre el tema, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado la improcedencia de la acción de cumplimiento por los motivos expuestos en esta providencia, de la siguiente manera: (…) “El artículo 9 de la Ley 393 de 1997 señala como improcedente la acción de cumplimiento cuando el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo. “Ha expresado la Sala en otras ocasiones y lo reitera en ésta (Expdtes. ACU-761, auto 24 de junio de 1999, ACU-1138, auto 10 de febrero de 2000 y ACU-1159, auto 25 de febrero de 2000) que la mera circunstancia de ser ésta una acción oficiosa, que se resuelve en forma breve y sumaria, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía celeridad, eficacia y gratuidad, es desatinado pretender extenderla a toda clase de conflictos, burlando los procedimientos regulares y convirtiéndola en medio de defensa principal, que no lo es salvo que se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Grave, según el diccionario, es lo grande, de mucha entidad o importancia, o,

como ha dicho la jurisprudencia, de gran significación para el interesado (…)”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Radicación: No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Demandante: GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTOIMPUGNACIÓN SENTENCIA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante (fls. 251 a 254

cdno. No. 1), contra el fallo de 11 de diciembre de 2017 (fls. 236 a 246 cdno. No.Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Actora: Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Acción de cumplimiento – impugnación fallo 1), proferido por el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá D.C., mediante el cual se dispuso lo siguiente: “RESUELVE: Primero.- Declarar improcedente la acción de cumplimiento incoada, a través de su representante judicial, por GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES SA, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- Notifíquese esta decisión al interesado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. (…)” (fl. 245 cdno. No. 1 – negrillas y mayúsculas del juez).

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

dispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. (…)” (fl. 245 cdno. No. 1 – negrillas y mayúsculas del juez).

I. ANTECEDENTES

A. La demanda 1) Mediante escrito presentado en la Oficina de Apoyo el 20 de noviembre de 2017, la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A., interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Instituto Nacional de VíasINVIAS, con el fin de que dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1714 y

1715 del Código Civil (fls. 1 a 10 cdno. no. 1). 2) Efectuado el respectivo reparto, según acta individual de reparto (fl. 206 cdno. no. 1), correspondió el conocimiento de la acción de tutela bajo análisis al Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá D.C.

B. Los hechos Como fundamento fáctico de las súplicas, la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Resolución No. 08443 de 29 de noviembre de 2016 el Instituto Nacional de Vías declaró el incumplimiento parcial e impuso una multa en el contrato No. 3460 de 2008 a la Unión Temporal Segundo Centenario, señalando dentro de su conformación a la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A., al indicarle una participación del 10%, el valor de la sanción indicado fue de

($17.374.266.000). En dicha resolución el INVIAS ordenó pagar dentro de los (10) días siguientes a la ejecutoria de la resolución y si no procedía en tal sentido, el INVIAS descontaría

($17.374.266.000). En dicha resolución el INVIAS ordenó pagar dentro de los (10) días siguientes a la ejecutoria de la resolución y si no procedía en tal sentido, el INVIAS descontaría dicho valor de los saldos pendientes que le adeude al Contratista y/o exigirá su pago a la compañía aseguradora Nacional de Seguros S.A., en virtud de cumplimiento General del Contrato de la Garantía Única de Cumplimiento No. 4000000276. 2) Dicha Resolución fue confirmada mediante Resolución No. 01495 del 6 de marzo de 2017 en todos sus partes los artículos primero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, modificando los artículos segundo y tercero, señalando el valor de la sanción en la suma de ($16.133.247.000). 2Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Actora: Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Acción de cumplimiento – impugnación fallo 3) Mediante Resolución No. 08298 de 28 de noviembre de 2016 el Instituto Nacional de Vías declaró el incumplimiento parcial e impuso una multa en el contrato No. 3460 de 2008 a la Unión Temporal Segundo Centenario, señalando dentro de su conformación a la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A., al indicarle una participación del 10%, el valor de la sanción indicado fue de ($3.640.322.400). En dicha resolución el INVIAS ordenó pagar dentro de los (10) días siguientes a la ejecutoria de la resolución y si no procedía en tal sentido el

($3.640.322.400). En dicha resolución el INVIAS ordenó pagar dentro de los (10) días siguientes a la ejecutoria de la resolución y si no procedía en tal sentido el INVIAS descontará dicho valor de los saldos pendientes que le adeude al Contratista y/o exigirá su pago a la compañía aseguradora Nacional de Seguros S.A., en virtud de cumplimiento General del Contrato de la Garantía Única de Cumplimiento No. 4000000276. Dicha resolución fue confirmada mediante Resolución No. 01274 del 27 de febrero de 2017 en todas sus partes. 4) El contrato 3460 de 2008 suscrito entre el INVIAS y la Unión Temporal Segundo Centenario se encuentra terminado y en trámite de liquidación desde el 30 de noviembre de 2016, por vencimiento del plazo del mismo. 5) El Tribunal Arbitral de Unión Temporal Segundo Centenario contra el Instituto Nacional de Vías-INVIAS, condenó mediante laudo arbitral de fecha 23 de mayo de 2017 al Instituto Nacional de VíasINVIAS al pago de la suma de $46.608.140.832. 6) Que la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A. es miembro del Consorcio Vías de Nariño con una participación del 20% en el contrato No. 654 de 2014, suscrito con el INVIAS. El objeto del contrato es "Mejoramiento y construcción, Gestión Social, Predial y Ambiental del Proyecto: Espriella-Rio Mataje en el departamento de Nariño ", el cual se encuentra en ejecución y se

construcción, Gestión Social, Predial y Ambiental del Proyecto: Espriella-Rio Mataje en el departamento de Nariño ", el cual se encuentra en ejecución y se venció el mes de diciembre de 2017. 7) Que el Consorcio Vías de Nariño presentó ante el INVIAS la factura No. 55 correspondiente a las actividades ejecutadas por el contratista en el mes de agosto de 2017. 8) El INVIAS ordenó el descuento hasta por el 20% del valor de la factura No. 55, para compensar el valor de las sanciones impuestas en el Contrato 3460 de 2008. 9) Gaico S.A. habiendo conocido la retención de los dineros al Consorcio Vías de Nariño, envió la comunicación PRE-032-17 del 4 de octubre de 2017, recibida por el INVIAS con radicado No. 208893, señalando lo siguiente: "...presentamos una solicitud de acuerdo de pago que se ajuste a nuestra capacidad financiera actual para atender esta obligación impuesta por el INVIAS, para lo cual solicitamos se valore por su Oficina, que el pasado 23 de mayo de 2017 el Tribunal Arbitral instaurado por la Unión Temporal Segundo Centenario contra el INVIAS profirió laudo en el cual se condenó al pago al INVIAS a favor de la Unión Temporal Segundo Centenario a la suma de $46.608.140.832. Basados en tal decisión, proponemos que la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A autorice al INVIAS para la compensación del 10% de participación en la Unión Temporal Segundo Centenario, para el pago de la

Constructores S.A autorice al INVIAS para la compensación del 10% de participación en la Unión Temporal Segundo Centenario, para el pago de la sanción impuesta en contra de la compañía y sobre la cual la entidad esta efectuado el cobro" 3Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Actora: Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Acción de cumplimiento – impugnación fallo La solicitud de Gaico estaba fundamentada en el deber legal del INVIAS de haber compensado las obligaciones existentes entre las partes, sin embargo, la entidad decide arbitrariamente desconocer su obligación. 10) Gaico dando alcance a su comunicación anterior, presentó comunicación No. PRE 1039-17 de fecha 12 de octubre, recibida por el INVIAS con radicado No. 212064, señalando que solicitaba la devolución de los dinero retenidos del contrato 654 de 2014, correspondientes a las sanciones impuestas del contrato 3460 de 2008, la razón para ello el que tal retención altera el régimen de la cesión de los derechos económicos y viola derechos fundamentales del Consorcio Vías de Nariño, fundamentando su pretensión en los siguientes puntos: “1. INVIAS no puede retener dineros de los cuales no es titular la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A.

2. INVIAS no puede desconocer el acto de la cesión de los derechos económicos INVIAS no puede disponer de dineros de una obra en ejecución para el pago de obligaciones de otro contrato”. 11) Que el INVIAS mediante comunicación OAJ 110841 de fecha 19 de octubre de

económicos INVIAS no puede disponer de dineros de una obra en ejecución para el pago de obligaciones de otro contrato”. 11) Que el INVIAS mediante comunicación OAJ 110841 de fecha 19 de octubre de 2017, le envió respuesta a la comunicación de Gaico de fecha 5 de octubre de 2017, señalando lo siguiente: "En atención a la solicitud de la referencia, le informo que una vez analizada le misma, referente a un acuerdo pago, consideramos que es viable acceder a su propuesta; no obstante, la obligación generada como consecuencia del incumplimiento parcial y la multa impuesta al contrato 3460 de 2008 declarada con la resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016, modificada con la Resolución No. 01495 del 06 de marzo de 2017, no puede ser compensando con los recursos provenientes del laudo arbitral de fecha 23 de mayo de 2017, por cuanto, una vez radicada la solicitud, se le asigna un turno pago el cual se efectúa de forma sucesiva y consecutiva desconociéndose la fecha exacta en la cual se efectuaría el respectivo desembolso. En aras de garantizar la correcta ejecución del contrato de obra No. 654 de 2014, cuyo objeto es: "EL MEJORAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN; GESION SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL DEL PROYECTO: ESPRIELLA-RIO MATAJE EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO" suscrito con el Consorcio Vías de Nariño el

SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL DEL PROYECTO: ESPRIELLA-RIO MATAJE EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO" suscrito con el Consorcio Vías de Nariño el Nit. 900.752.549-9, adjuntamos proyecto de acuerdo de pago, para su estudio y aprobación, con lo cual no se daría aplicación al fenómeno de la compensación". En esta respuesta el INVIAS manifiesta claramente la existencia de la obligación de pago del laudo arbitral, pero a pesar de ello no compensa las obligaciones como lo ordena la ley, hecho que motiva que GAICO vuelva a insistir en el deber de la entidad de cumplir con la ley. 12) Gaico mediante comunicación 217457 del 30 de octubre de 2017 presentó escrito al INVIAS, rechazando totalmente la respuesta dada por la entidad, señalando lo siguiente: "Bajo ningún aspecto, esto es una justificación legal para no aplicar la compensación de las obligaciones, ya que nuestra solicitud no conlleva un 4Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Actora: Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Acción de cumplimiento – impugnación fallo requerimiento desembolso de recursos del INVIAS y por tanto no estaría sujeto a como menciona o un turno de pago, por lo cual el llamado respetuoso a que se corrija su actuar, ya que se viene ocasionando unos perjuicios injustificados, no solamente a Gaico Ingenieros Constructores S.A, sino también a un tercero, cual es el Consorcio Vías de Nariño, asociación que bajo

injustificados, no solamente a Gaico Ingenieros Constructores S.A, sino también a un tercero, cual es el Consorcio Vías de Nariño, asociación que bajo ninguna circunstancia puede ser involucrada en la retención de recursos necesarios para la ejecución del contrato No.654 de 2014, los cuales no hacen parte del patrimonio de Gaico Ingenieros Constructores S.A. En tal sentido, el Consorcio Vías de Nariño viene sufriendo un perjuicio sin justa causa, que lo legitima para iniciar acciones contractuales en contra del INVIAS, ante el daño ocasionado. La posición de Gaico Ingenieros Constructores S.A. es en derecho y por ende acudirá a las instancias que haya lugar para que de aplicación a la ley.” 13) El INVIAS mediante comunicación OAJ 113787 del 3 de noviembre radicada a GAICO el día 8 de noviembre de 2017, envía una comunicación de supuesta respuesta a la comunicación presentada por GAICO de fecha 13 de octubre de 2017, ya que sin pronunciarse sobre todas las consideraciones en derecho presentadas por GAICO, manifiesta que la compensación solamente procede sobre aquellos dineros que deba GAICO y no sobre los dineros que deba el INVIAS, ya que se abstiene de pronunciarse sobre su obligación legal de pago a favor de Gaico y de la Unión Temporal Segundo Centenario. 14) Al día 20 de noviembre de 2017, no había sido contestada la comunicación de GAICO 217457 de fecha 30 de octubre de 2017 en la cual solicitan que, se aplique la compensación como dispone los artículos 1636 y 1714 del Código Civil

1. Al día 20 de noviembre de 2017, no había sido contestada la comunicación de GAICO 217457 de fecha 30 de octubre de 2017 en la cual solicitan que, se aplique la compensación como dispone los artículos 1636 y 1714 del Código Civil a pesar de que está en mora de pagar el laudo arbitral del 23 de mayo de 2017.

En tal sentido el único camino que tiene Gaico Ingenieros Constructores S.A., es exigir ante la justifica la aplicación de la ley.

C. La actuación procesal en primera instancia

El Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá D.C., por auto de 24 de noviembre de 2017 (fl. 207 cdno. No. 1) admitió la demanda, ordenó notificar personalmente al representante legal de INVIAS, el cual fue notificado mediante correo electrónico el 27 del mismo mes y año (fl. 208 ibid).

D. La contestación de la demanda

Mediante escrito que obra a folios 212 a 220 del cuaderno No. 1 del expediente, el INVIAS, a través de apoderado judicial, contestó la demanda con oposición a la prosperidad de las pretensiones, con apoyo en los argumentos que a continuación se resumen: El Instituto Nacional de Vías (INVIAS), profirió las Resoluciones No. 08298 del 28 de noviembre de 2016 y la Resolución No. 8443 del 29 de noviembre de 2016, por la cual se declaró el incumplimiento parcial y se impuso unas multas en el contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la Unión Temporal Segundo Centenario con NIT. 900.257.399-1 de la cual es integrante la sociedad Ingenieros

contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la Unión Temporal Segundo Centenario con NIT. 900.257.399-1 de la cual es integrante la sociedad Ingenieros Contratistas Gaico S.A., con un porcentaje de participación del 10%, por lo tanto el accionante, tiene pleno conocimiento de la obligación a favor del Instituto y a 5Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Actora: Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Acción de cumplimiento – impugnación fallo pesar de lo anterior, ninguno de los integrantes se hizo presente para el pago de la sanción. Señaló que, durante el trámite del proceso administrativo sancionatorio que el Instituto Nacional de Vías inició contra los integrantes de la Unión Temporal Segundo Centenario, para declarar la caducidad del contrato No. 3460 de 2008, Gaico Ingenieros Constructores siempre expuso argumentos para indicar que se encontraba a paz y salvo, de acuerdo a su porcentaje de participación, razón por la cual no debía ser incluido dentro de las obligaciones en cabeza de la Unión Temporal Segundo Centenario, razón por la cual no se entienden las intenciones de Gaico, por cuanto en esta instancia sí exige ser favorecido como integrante de la Unión Temporal Segundo Centenario y en otras instancias exige ser excluido de la respectiva Unión. Aclara que, en el laudo arbitral proferido el 23 de mayo de 2017, los beneficiarios son los integrantes de la Unión Temporal Segundo Centenario (integrantes CONDUX S.A. DE C.V. FME 3671-9; Constructora Herreña FRONPECA Sucursal

son los integrantes de la Unión Temporal Segundo Centenario (integrantes CONDUX S.A. DE C.V. FME 3671-9; Constructora Herreña FRONPECA Sucursal Colombia NIT. 900.155.849-6; Álvarez y Collins S.A. NIT. 890.402.801-8; Constructora Carlos Collins S.A, NIT. 900.031.253-4; Promotora Montecarlo Vías S.A. NIT. 806.008.737-1 (antes Constructora Montecarlo Vías S.A.); Túneles de Colombia S.A. NIT. 900.035.380-1; Construirte Ltda. NIT. 830.106.557-8; Ingenieros Constructores Gaico S.A. en Reestructuración NIT. 860.034.551-3; FELUCA S.A. NIT. 900.343.063-0; HIDRUS S.A. NIT. 802.006.258-1 (antes H & H Arquitectura S.A.), en virtud del contrato No. 3460 de 2008. De acuerdo con lo anterior, es claro señalar, que la citada Unión Temporal Segundo Centenario cuenta con un representante legal, quien hasta la fecha no ha radicado ningún documento, teniendo en cuenta lo consagrado en la Ley 80 de 1993. En virtud del Laudo Arbitral, donde los integrantes de la Unión Temporal Segundo Centenario eran los beneficiarios, el Instituto Nacional de Vías, procedió a dar el trámite correspondiente que se hace con todos los fallos judiciales donde la Entidad es condenada, para dar cumplimiento al mismo. Señaló que la figura de la compensación es un modo de extinguir la obligación

trámite correspondiente que se hace con todos los fallos judiciales donde la Entidad es condenada, para dar cumplimiento al mismo. Señaló que la figura de la compensación es un modo de extinguir la obligación existente entre el Instituto y la sociedad Ingenieros Constructores Gaico S.A., en virtud de los artículos 1625 y 1714 del Código Civil. Expone que, el caso concreto se encuentra en el siguiente escenario: “1. Al contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la Unión Temporal Segundo Centenario con NIT. 900.257.399-1 (Integrantes CONDUX S.A. DE C.V. FME 3671-9; Constructora Herreña FRONPECA Sucursal Colombia NIT. 900.155.849-6; Álvarez y Collins S.A. NIT. 890.402.801-8; Constructora Carlos Collins S.A, NIT. 900.031.253-4; Promotora Montecarlo Vías S.A. NIT. 806.008.737-1 (antes Constructora Montecarlo Vías S.A.); Túneles de Colombia S.A. NIT. 900.035.380-1; Construirte Ltda. NIT. 830.106.557-8; Ingenieros Constructores Gaico S.A. en Reestructuración NIT. 860.034.551-3; FELUCA S.A. NIT. 900.343.063-0; HIDRUS S.A. NIT. 802.006.258-1 (ANTES H & H ARQUITECTURA S.A.), le fueron declarados dos (2) INCUMPLIMIENTOS PARCIALES, por las sumas de $16.133.247.000 y $3.640.322.400.

& H ARQUITECTURA S.A.), le fueron declarados dos (2) INCUMPLIMIENTOS PARCIALES, por las sumas de $16.133.247.000 y $3.640.322.400. 6Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Actora: Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Acción de cumplimiento – impugnación fallo

2. Dentro del Tribunal de Arbitramento No. 3348 instaurado por la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENRARIO contra el Instituto Nacional de Vías, el pasado 23 de mayo de 2017, se profirió LAUDO ARBITRAL condenando al INVIAS a pagar la suma de $ 46.608.140.832; contra dicho LAUDO, el Instituto Nacional de Vías, el 18 de julio de 2017, interpuso Recurso Extraordinario de Anulación, el cual cursa en el Consejo de Estado bajo el radicado No. 11001-032-6000-2017-00122-00 y desde el 14 de noviembre de 2017 registra proyecto para sentencia.

3. Existe un segundo Tribunal de Arbitramento bajo el radicado No. 4980 instaurado por la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, en el cual no se ha proferido LAUDO ARBITRAL y en el cual el Instituto Nacional de Vías presentó demanda de RECONVENCIÓN y la citada UNIÓN TEMPORAL, solicitó la LIQUIDACIÓN del contrato No. 3460 de 2008.” Por lo anterior, se reitera que el contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la Unión Temporal Segundo Centenario, no se ha liquidado, por tanto no existe un valor

la LIQUIDACIÓN del contrato No. 3460 de 2008.” Por lo anterior, se reitera que el contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la Unión Temporal Segundo Centenario, no se ha liquidado, por tanto no existe un valor cierto a favor de las partes (integrantes de la Unión Temporal Segundo Centenario, así como para el Instituto Nacional de Vías), por lo anterior, no se puede entrar a compensar el valor de las multas impuestas al contrato No. 3460 de 2008, con el laudo arbitral a sabiendas que no existen valores ciertos para cada una de las partes. Manifiesta que, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), aplicó la compensación ante el total cumplimiento de las calidades exigidas por la ley; por lo que no entiende, por qué la sociedad Ingenieros Constructores Gaico S.A., continúa desconociendo la obligación de cancelar los recursos adeudados por concepto de las sanciones impuestas. Por otra parte, el Manual de Contratación haciendo referencia a la liquidación establece en el numeral 26.6, los casos en los que se debe negar la compensación, esto como una explicación de su procedencia en estos eventos, sin que sea excluyente para su aplicación en otros escenarios; adicionalmente, el Instituto Nacional de Vías y el contratista Unión Temporal Segundo Centenario, no tienen claro cuál es el saldo para cada una de las partes, para hacer el cruce correspondiente y así determinar el monto a que tiene derecho Gaico como integrante de la citada Unión Temporal, toda vez que el contrato No. 3460 de 2008 no se ha liquidado y por tanto, no hay un valor determinado para señalar que saldo le corresponde a cada una de las partes.

integrante de la citada Unión Temporal, toda vez que el contrato No. 3460 de 2008 no se ha liquidado y por tanto, no hay un valor determinado para señalar que saldo le corresponde a cada una de las partes. Así mismo, ante la existencia de recursos susceptibles de ser compensados, es deber de la Entidad proceder a su aplicación; lo anterior ocurrió en el presente caso, en el momento en que a Ingenieros Constructores Gaico S.A., como contratista del Consorcio Vías de Nariño del cual es integrante, se le realizó el cruce correspondiente al 10% de la sanción que le correspondió a la entidad. Señala que, el porcentaje de participación que le corresponde a Ingenieros Constructores Gaico S.A., dentro del Consorcio Vías de Nariño, es del 20% y el porcentaje compensado en cumplimiento a la sanción impuesta es del 10%, quedando libre el 10% restante, por lo que el monto retenido por INVIAS, no afectó el patrimonio del resto de los integrantes del consorcio vías de Nariño como lo pretende hacer ver el accionante. 7Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Actora: Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Acción de cumplimiento – impugnación fallo En consecuencia, las facultades otorgadas a las entidades estatales son plenamente concordantes con el deber de cobro de las sanciones contenido en el artículo 4-2 de la Ley 80 de 1993 y se inscriben en la misma lógica del Estatuto Contractual sobre deberes y responsabilidades de los contratistas que las

artículo 4-2 de la Ley 80 de 1993 y se inscriben en la misma lógica del Estatuto Contractual sobre deberes y responsabilidades de los contratistas que las entidades estatales deben hacer cumplir para garantizar los fines de la contratación y que igualmente, debían ser observados y cumplidos por el accionante.

E. La sentencia de primera instancia

El Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá D.C., profirió sentencia el 11 de diciembre de 2017 (fls. 236 a 246 cdno. no. 1), en el sentido de declarar improcedente la acción presentada, en síntesis por las siguientes consideraciones: Consideró que, como quiera que, en el presente evento Gaico Ingenieros Constructores S.A. solicitó a través de la acción constitucional de cumplimiento se ordene aplicar a INVIAS la figura de la compensación establecida en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, por los hechos expuestos, a pesar de que éste mediante actos de carácter particular, decidió motivadamente no dar viabilidad jurídica a lo deprecado, la acción invocada resulta improcedente dado que el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 prevé como uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento que "el afectado no tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de un acto administrativo, salvo que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante", ya que al respecto la Corte Constitucional en

tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de un acto administrativo, salvo que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante", ya que al respecto la Corte Constitucional en sentencia C - 193 del 7 de mayo de 1998, señaló: "...3.2. Establece el artículo 9 o que no procederá la acción de cumplimiento cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. 3.3. Observa la Sala que, en esencia, idéntica previsión se contempla para la procedencia de la acción de tutela en el inciso tercero del artículo 86 constitucional, y en el numeral 1 del artículo 6 o del Decreto 2591 de 1991. De ahí, que reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte haya expresado que dicha acción es subsidiaria y residual, porque sólo procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, según la apreciación que en cuanto a su eficacia haga el juez en el caso concreto. (…) Cuando se trata de asegurar el efectivo cumplimiento de la ley material, esto es, de normas generales, impersonales y abstractas, es Indudable que el instrumento de protección creado por el Constituyente -la acción de cumplimientoes el único mecanismo directo Idóneo, razón por la cual no le es permitido al legislador crear mecanismos subsidiarios o paralelos para asegurar dicho cumplimiento.

cumplimientoes el único mecanismo directo Idóneo, razón por la cual no le es permitido al legislador crear mecanismos subsidiarios o paralelos para asegurar dicho cumplimiento. Iguales consideraciones son válidas con respecto a los actos administrativos de contenido general que por contener normas de carácter objetivo impersonal y abstracto, son equivalentes materialmente a las leyes. 8Expediente No. 11001-33-35-030-2017-00433-01

Actora: Gaico Ingenieros Constructores S.A.

Acción de cumplimiento – impugnación fallo Dada la generalidad de las leyes y actos administrativos, esto es, en cuanto están referidos a una serle indeterminada de personas, situaciones o cosas, no puede pensarse en que exista un afectado concreto por sus disposiciones. De ahí que toda persona, natural o jurídica, movida por la satisfacción de los intereses públicos o sociales, esto es, el respeto por la vigencia y realización del derecho objetivo, este habilitada para promover su cumplimiento, más aún si se tiene en cuenta que en estos casos el Constituyente creó la acción consagrada en el artículo 87 de la Carta Política, como instrumento procesal principal para hacer efectivo el cumplimiento de leyes y actos administrativos, pues el ordenamiento jurídico no contemplaba instrumentos procesales directos destinados a lograr este propósito. En efecto, con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, el incumplimiento de la ley o del acto administrativo daba lugar a poder exigir responsabilidad por omisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de

vigencia de la Constitución de 1991, el incumplimiento de la ley o del acto administrativo daba lugar a poder exigir responsabilidad por omisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a travé