TA CUN - 11001-33-35-030-2018-00350-01-(29-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Jimmy Edgardo Fernández Arévalo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (en adelante MDN) – Ejército Nacional (en adelante EN), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la nulidad del oficio No. 20183130080801 de 31 de enero de 2018.

Como consecuencia de la anterior de claración y a título de restab lecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Modificar la hoja de servicios del actor, incluyendo el término descontado por la justicia.

Como consecuencia de la anterior de claración y a título de restab lecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Modificar la hoja de servicios del actor, incluyendo el término descontado por la justicia.

2.3 Reajustar la liquidación de las cesantías y demás prestaciones, y enviar la hoja de servicios a la Ca ja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante Cremil), “con el fin de que le sea reconocida la asignación de retiro con retroactividad a la fecha en que se produjo el retiro del suboficial del Ejército Nacional”.

2.4 Dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y s.s. del CPACA.

1 Fls. 34-40.Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1 El demandante ingresó al MDN–EN el 28 de enero de 1998 a prestar el servicio militar obligatorio, luego continuó como alumno en la Escuela Militar de Suboficiales “Inocencio Chincá”, y ascendió a los grados de cabo tercero mediante la OAP-EJC No. 1048 de 1.º de marzo de 2004 , y de sargento segundo con la orden OAP-EJC No. 1120 de 28 de febrero de 2011, siendo este el último cargo ocupado, para un total de 16 años, 1 mes

1048 de 1.º de marzo de 2004 , y de sargento segundo con la orden OAP-EJC No. 1120 de 28 de febrero de 2011, siendo este el último cargo ocupado, para un total de 16 años, 1 mes y 23 días de servicios.

3.2 A través de la Resolución No. 1030 de 21 de mayo de 2015, el señor Jimmy Edgardo Fernández Arévalo fue retirado del servicio por separación absoluta.

3.3 “De conformidad con la hoja de servicios expedida por la Dirección de Personal Ejército, le dedujeron por justicia 2 años, 8 meses y 19 días, por tanto le están acreditando un tiempo de servicio activo de 13 años, 7 meses y 11 días”.

3.4 El demandante nunca fue suspendido de sus funciones y atribuciones.

3.5 Durante el tiempo que estuvo en servicio activo, el demandante devengó salario y se le descontaron los aportes correspondientes a la asignación de retiro, los cuales fueron remitidos a Cremil, tal como se observa en los desprendibles de pago.

3.6 De conformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla el 14 de julio de 2014, en virtud de la aceptación de cargos por parte del demandante “por el delito de favorecimiento, fue sentenciado a 2 años y 6 meses de prisión, y como sanción accesoria se impone la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de tres años. No obstante, en la misma sentencia se concedió el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena”.

3.7 La sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

públicas, por el término de tres años. No obstante, en la misma sentencia se concedió el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena”.

3.7 La sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de fallo proferido el 12 de noviembre de 2014.

3.8 El demandante “no solamente es retirado del servicio activo, sino que se le descuenta el tiempo que estuvo privado de la libertad de manera preventiva, en contravía de las normas legales”.

3.9 Mediante derecho de petición el actor solicitó la corrección de la hoja de servicios, a lo cual se dio respuesta por medio del oficio No. 2018130080801 de 31 de enero de 2018, en el que la Dirección de Personal del EN negó lo requerido.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como transgredidos por el acto acusado, los siguientes preceptos:

• Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 217 y 220 de la Constitución Política. - Artículo 7 de la Ley 600 de 2000.

2 Fls. 35-36.Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

Como primera medida, l a pa rte demandante refiere que conforme a lo señalado en la Constitución Política nadie puede ser privado de su pensión, pues este derecho hace parte de los principios mínimos fundamentales allí consagrados los cuales no son renunciables,

Como primera medida, l a pa rte demandante refiere que conforme a lo señalado en la Constitución Política nadie puede ser privado de su pensión, pues este derecho hace parte de los principios mínimos fundamentales allí consagrados los cuales no son renunciables, ni se pueden disminuir ; no obstante, la entidad le está negando el derecho al demandante de obtener la asignación de retiro, por cuanto en la hoja de servi cios se le descontó todo el tiempo que estuvo privado de la libertad, sin tener en cuenta que la detención fue preventiva y durante este lapso estuvo en servicio activo, devengó el 100% del salario mensual y le descontaron los aportes con destino a Cremil.

En relación con la detención, refiere que al ser preventiva el actor no estaba condenado aún y, por tanto, no fue suspendido de sus funciones y atribuciones, por lo que no se podía descontar este tiempo del total de servicios; por otra parte , en la sentencia condenatoria se le concedió el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena, razón por la cual el actor no debía estar privado de la libertad ni un solo día, por lo que tampoco hay lugar a descontar ningún tiempo del total de servicios con base en la condena impuesta.

Aunado a lo expuesto, considera que si bien el demandante fue detenido de manera preventiva este tiempo no se puede deducir de la hoja de servicios, en tanto ello vulneraría el derecho a la presunción de inocenc ia que lo ampara, pues solo hasta ser condenado se puede entender que era culpable.

Por otra parte, reitera que durante todo el tiempo que el actor estuvo suspendido percibió el 100% del salario y le descontaron el aporte correspondiente con destino a Cr emil, por lo

puede entender que era culpable.

Por otra parte, reitera que durante todo el tiempo que el actor estuvo suspendido percibió el 100% del salario y le descontaron el aporte correspondiente con destino a Cr emil, por lo que ello tampoco permite que se le descuente este tiempo de su hoja de servicios, pues insiste que el único tiempo que debe deducirse es aquel de la condena como tal, sin embargo, en el presente asunto no hubo detención producto de la sentencia por el subrogado penal otorgado.

En razón a lo expuesto, el demandante solicita que se concedan las pretensiones de la demanda y se corrija la hoja de servicios con la totalidad del tiempo en que estuvo activo.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MDN-EN presentó escrito de contestación3 en la oportunidad legal debida, en la que se pronunció frente a los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo que solicitó que las mismas sean despachadas de manera desfavorable.

Frente a la situación fáctica planteada, señaló que a través de fallo proferido el 14 de julio de 2014 por parte del Juzgado Penal del Circuito de Marinilla Antioquia, el demandante fue condenado a pena de prisión por el delito de favorecimiento.

En este sentido, recordó que l a Constitución Política establece que el personal que integra las fuerzas militares cuenta con un régimen especial de carrera y de prestaciones teniendo en cuenta la naturaleza de sus funciones y la misión constitucional a estos deferida. En razón a lo anterior, al demandante lo cobija lo preceptuado en el Decreto 1790 de 2000, art. 111, en concordancia con el Decreto 1211 de 1990, el cual frente a la separación absoluta

razón a lo anterior, al demandante lo cobija lo preceptuado en el Decreto 1790 de 2000, art. 111, en concordancia con el Decreto 1211 de 1990, el cual frente a la separación absoluta establece: “Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas”.

3 Fl. 55-58.Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

De igual manera, señaló que conforme a los artículos 172 del Decreto 1211 de 1990 y 7 .º del Decreto 4433 de 2004, el tiempo de condena privativa de la libertad personal decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio.

Por lo tanto, concluyó que el tiempo de servicios deducido al actor no se hizo de manera ilegal, sino que obedeció a que fue condenado a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, y aunque se le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena, lo cierto es que durante dicho lapso no cumplió con sus obligaciones como servidor público, ni ejerció tareas encomendadas como miembro de la fuerza pública.

aunque se le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena, lo cierto es que durante dicho lapso no cumplió con sus obligaciones como servidor público, ni ejerció tareas encomendadas como miembro de la fuerza pública.

De manera que no es procedente la modificación de la hoja de servicios, pues la deducción del tiempo de servicios se ajustó a las normas vigentes y sin desconocimiento legal, como lo pretende demostrar el actor.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019) 4 negó las pretensiones de la demanda, y para sustentar la decisión indicó lo siguiente:

En primer lugar, refirió que el problema jurídico planteado se circunscribiría a resolver si, conforme a lo estipulado en el preámbulo constitucional es justo o no que se incluya para efectos salariales y prestacionales un tiempo en que un servidor público estuvo privado de la libertad, así sea con carácter preventivo. De igual manera, señaló que se debían tener en cuenta los arts. 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 48, 53, 58, 83, 93, 209, 217, 218, 228 y 230 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad referido al trabajo, con énfasis en la seguridad social en materia de pensiones, pues allí se indica que para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario.

Por otra parte, indicó que en todos los regímenes salariales y prestacionales, entre ellos el

la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario.

Por otra parte, indicó que en todos los regímenes salariales y prestacionales, entre ellos el contenido en el Decreto 1211 de 1990, o en la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433, se hace énfasi s en que no solamente las asignaciones , sino las remuneraciones y prestaciones deben ser acordes con el servicio prestado.

Conforme a lo anterior, consideró que aun cuando la parte actora tenía la carga de la prueba, no se acreditó que durante el tiempo que el señor Jimmy Edgardo Fernández Arévalo estuvo privado de la libertad hubiese también laborado, por lo que resulta contrario a los valores, principios, directrices y el erario público, pretender que en esta oportunidad se tenga como tiempo de servicio realmente trabajado uno que finalmente el actor no prestó. Además, sostuvo que el hecho de que la privación de la libertad haya sido preventiva o no obedezca a una sentencia resulta intrascendente, como quiera que no desvirt úa el hecho de que el demandante no trabajó de manera efectiva o real en ese tiempo.

En el mismo sentido, precisó que el tiempo de detención preventiva fue desde el 16 de noviembre de 2011 hasta el 21 de julio de 2014, y la sentencia penal quedó ejecutor iada el 12 de noviembre de 2014, es decir, que primero se cumplió la detención preventiva y luego se le condenó, condena que se paga sin duda, con el tiempo que estuvo privado de la libertad

4 Fls. 129-130.Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

4 Fls. 129-130.Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

de manera preventiva. Así mismo, añadió que yendo más allá de lo que se dijo en la sentencia penal, lo más afortunado era haber estipulado que se tomaría el tiempo de detención preventiva para cumplir la pena, y si bien el actor no estuvo privado de la libertad después del fallo, no significa que no haya cumplido la pena con la detención preventiva. Por lo tanto, le resultó extraño al a quo que se diga allí que se suspende la pena cuando la pena lo que se observa es que ya había sido cumplida y superada, porque además queda la inhabilidad de 3 años.

En ese orden , señaló que decir que el actor estuvo detenido preventivamente y no condenado es una discusión de forma, y el hecho de que se le haya pagado el 100% del salario es totalmente irregular, tal como lo afirmó la representante d el Ministerio Público, no entendiéndose las razones por las cuales sucedió esto, si el EN tuvo pleno conocimiento de que el demandante estuvo privado de la libertad.

Pone de presente que, si el actor estaba privado de la libertad preventivamente y no estaba laborando, lo que tenía era un amparo provisional por el principio de la buena fe y de inocencia, por lo que se debía seguir remunerando, pero únicamente en el 50%.

El juez de instancia también refirió que no entendía c ómo no se tiene en cuenta el tiempo de privación de libertad para efectos de asignación de retiro, pero sí se le hacen los

El juez de instancia también refirió que no entendía c ómo no se tiene en cuenta el tiempo de privación de libertad para efectos de asignación de retiro, pero sí se le hacen los descuentos, “eso no queda bien”, es irregular. En todo caso, indicó que ese aspecto no hace parte de la presente controversia, por lo que no lo puede analizar de fondo, sino que deja en libertad a las partes para que actúen en consecuencia.

Conforme a lo anterior, acogió a los argumentos de la demandada y de la representante del Ministerio Público, pues consideró que lo pretendido no se ajusta a los valores, principios, directrices y cláusulas constitucionales, en tanto, un tiempo que no laboró el actor por estar privado de la libertad, así sea de manera preventiva, no puede ser tenido en cuenta como tiempo de servicio efectivo, a fin d e que se modifique la hoja de servicios con fines salariales y prestacionales incluyendo la asignación de retiro.

Por lo expuesto, el a quo negó la nulidad del acto acusado y ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y la C ontraloría General de la República, con el objeto de que investiguen por qué al demandante se le pagó el 100% de l os salarios sin estar laborando, teniendo en cuenta que la obligación de la institución era pagarle únicamente el 50% del salario y sobre este valor hacer los correspondientes pagos a la seguridad social.

Manifestó además que, los pagos realizados a la seguridad social, aún sin tener derecho, no pueden ser devueltos.

Finalmente, indicó que conforme a los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP , no procedía la condena en costas a la parte vencida.

7. RECURSO DE APELACIÓN

pueden ser devueltos.

Finalmente, indicó que conforme a los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP , no procedía la condena en costas a la parte vencida.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso el recurso de apelación 5 contra la sentencia de primera instancia, con el objeto que la misma sea revocada y , en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

5 Fls. 132-134.Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

En primer lugar, señaló que fue errado por parte del juzgado de instancia concluir que el tiempo de privación de libertad, sin importar que haya sido de manera preventiva, podía ser descontado del tiempo de servicios, toda vez que el Decreto 1790 de 2000 , art. 95, parágrafos 3.º y 4 .º, indican en su orden que : (i) cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos y , (ii) cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones.

Por lo tanto, considera importante tener en cuenta que el actor no fue suspendido de sus atribuciones y funciones, por cuanto ello no fue ordenado por autoridad competent e, de manera que se debe aplicar la anterior norma de manera integral.

Por lo tanto, considera importante tener en cuenta que el actor no fue suspendido de sus atribuciones y funciones, por cuanto ello no fue ordenado por autoridad competent e, de manera que se debe aplicar la anterior norma de manera integral.

De otra parte, señala que tampoco fue acertado por parte del a quo, considerar que el hecho de estar privado de la libertad así sea de manera preventiva, equivale a estar separado temporalmente del servicio, toda vez que la propia norma aplicable a esta situación es la contenida en el art. 98 del Decreto 1790 de 2000, que indica: “Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean suspendidos en el ejercicio de sus funcione s y atribuciones, previo permiso concedido por el juez de conocimiento o autoridad competente, podrán ser utilizados por los respectivos comandos o jefes de repartición para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo dentro de la respectiva instalación, siempre que tales labores no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada”.

En tal sentido, afirma que si bien los uniformados pueden ser privados de la libertad, tienen la obligación de portar uniforme y estar disponibles para cualquier requerimiento de sus superiores, pues si existe la necesidad del servicio se pueden tramitar los permisos correspondientes para que tales miembros de las FFMM pre senten sus servicios, lo que quiere decir que continúan en servicio activo y no retirados.

Por lo explicado, la parte actora concluye que el tiempo en que el demandante estuvo privado de la libertad debe ser computado para efectos de acceder a la asignación de retiro, en tanto dicha privación fue preventiva y la condena fue inferior al tiempo en que

Por lo explicado, la parte actora concluye que el tiempo en que el demandante estuvo privado de la libertad debe ser computado para efectos de acceder a la asignación de retiro, en tanto dicha privación fue preventiva y la condena fue inferior al tiempo en que permaneció en tal condición, aunado a lo cual se le concedió el subrogado penal, es decir, no debía estar privado de la libertad ningún día, razón por la cual se debe considerar que el actor siempre permaneció en servicio activo, hasta el momento que la e ntidad lo retiró definitivamente del servicio.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 4 de septiembre de 2019 6, y mediante providencia del 18 de septiembre del mismo año 7 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 9 de octubre de 20198 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente y por igual término , al Ministerio Público para que emitiera concepto. De este traslado hicieron uso las partes demandante y demandada 9, reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones.

6 Fl. 139. 7 Fl. 141. 8 Fl. 150. 9 Fls. 155-156 y 153-154.Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante , tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala establecer si, ¿el señor Jimmy Edgard o Fernández Arévalo tiene derecho a que el tiempo en el cual estuvo privado de la libertad de manera preventiva sea computado como de servicio activo en la hoja de servicios, o si, por el contrario, como lo señaló el juzgado de instancia, este tiempo no se debe tener en cuenta al no haber estado ejerciendo el cargo y las funciones correspondientes al mismo?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que el tiempo en que el actor estuvo privado de la libertad debe ser computado para efectos de acceder a la asignación de retiro, en tanto dicha privación fue preventiva y la condena penal fue inferior al tiempo en que permaneció en tal condición, aunado a lo cual se le concedió el subrogado penal, es decir, no debía estar privado de la libertad ningún día, razón por la cual se debe considerar que el actor siempre permaneció en servicio activo hasta el momento que la entidad lo retiró definitivamente del servi cio, lo cual se debe reflejar en la hoja de servicios.

día, razón por la cual se debe considerar que el actor siempre permaneció en servicio activo hasta el momento que la entidad lo retiró definitivamente del servi cio, lo cual se debe reflejar en la hoja de servicios.

9.3.2 Tesis de la entidad demandada

Concluyó que el tiempo de servicios deducido al actor no fue ilegal, sino que obedeció a que este fue condenado a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, y aunque se le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena, lo cierto es que durante dicho lapso no cumplió con sus obligaciones como servidor público, ni ejerció tareas encomendadas como miembro de la fuerza pública.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Negó las pretensiones de la demanda , como quiera que el demandante no demostró que laboró y ejerció su cargo y funciones durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, esto es, entre el 16 de noviembre de 2011 y el 21 de julio de 2014, razón por la cual consideró que lo pretendido no se ajusta y resulta contrario a los valores, principios, directrices y cláusulas constitucionales y al erario público, en tanto un tiempo que no se laboró por estar privado de la libertad, así sea de manera preventiva, no puede ser tenido en cuenta como tiempo de servicio efectivo, a fin de que se modifique la hoja de servicios con fines salariales y prestacionales incluyendo la asignación de retiro.

9.3.4 Tesis de la sala

Se debe revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder a las pretensiones

fines salariales y prestacionales incluyendo la asignación de retiro.

9.3.4 Tesis de la sala

Se debe revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que el MDN-EN no dio aplicación en debida forma a la normativaExpediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

que regula el c ómputo del tiempo de servicios cuando se presenta la suspensión de las funciones (artículos 179 del Decreto 1211 de 1990, 95 y 112 del Decreto 1790 de 2000 y, 7.º del Decreto 4433 de 2004), de manera que , el actor tiene derecho a que el tiempo en el cual permaneció detenido de manera preventiva entre el 16 de noviembre de 2011 y el 21 de julio de 2014, se le reconozca como servicio activo y de tal manera se refleje en la hoja de servicios.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El señor Jimmy Edgardo Fernández Arévalo prestó sus servicios al EN así: Cargo Desde Hasta Servicio militar 28-01-1998 24-01-1999 Alumno suboficial 23-03-2000 05-03-2001 Cabo tercero 06-03-2001 05-03-2004 Cabo segundo 06-03-2004 06-03-2007 Cabo primero 07-03-2007 06-03-2011

Cabo tercero 06-03-2001 05-03-2004 Cabo segundo 06-03-2004 06-03-2007 Cabo primero 07-03-2007 06-03-2011 Sargento segundo 07-03-2011 21-05-2015

Suspensión penal: 2 años, 8 meses y 19 días

16-11-2011 21-07-2014 Separación absoluta 21-05-2015 Tiempo de servicios 13 años, 7 meses y 11 días

Documental: Hoja de servicios (Fls. 9-10).

10.2 A través de fallo proferido el 14 de julio de 2014 por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla – Antioquia, se condenó entre otros al demandante , en su condición de cabo primero del EN, a la pena principal de 2 años y 6 meses de prisión, por la conducta punible de favorecimiento, con lo cual se afectó la eficaz y recta impartición de justicia. Como sanción accesoria, fue condenado a la inhabilitaci ón en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 3 años. 10.3 En la parte motiva de la sentencia se indicó que el demandante se encontraba detenido por cuenta del proceso penal seguido en su contra, en el centro militar penitenciario de Puente Aranda –Bogotá.

Documental: Copia de la solicitud (Fl. 9-11). 10.4 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Penal de Descongestión, profirió sentencia el 12 de noviembre de 2014, en l a que desató el recurso de apelación presentado contra el fallo anterior, confirmando la decisión en todas sus partes.

Antioquia, Sala Penal de Descongestión, profirió sentencia el 12 de noviembre de 2014, en l a que desató el recurso de apelación presentado contra el fallo anterior, confirmando la decisión en todas sus partes.

Documental: Copia del fallo (Fls. 28-32). 10.5 A través de la Resolución No. 1030 de 21 de mayo de 2015, el EN dispuso retirar de forma absoluta del servicio al demandante, en cumplimiento a lo ordenado en los fallos antes referidos.

Documental: Copia del acto administrativo (Fl. 70). 10.6 Por medio de petición radicad a el 27 de diciembre de 2017, el actor solicitó la modificación de la hoja de servicio, teniendo en cuenta que se le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena principal y de la accesoria, “motivo por el cual no se le deb e descontar el tiempo de privación de la libertad, ya que la misma se hizo como medida de aseguramiento y no como Documental: Copia de la

petición (Fls. 4-7).Expediente: 11001-33-35-030-2018-00350-01 Página No. 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jimmy Edgardo Fernández Arévalo

Demandado: Nación –MDN–EN

condena privativa de la libertad personal, decretada por autoridad competente”. 10.7 La anterior solicitud fue despachada desfavorablemente por el MDN -EN a través de l oficio No. 2018130080801 de 31 de enero de 2018 . Para el efecto, la entidad señaló que conforme al art. 172 del Decreto 1211 de

desfavorablemente por el MDN -EN a través de l oficio No. 2018130080801 de 31 de enero de 2018 . Para el efecto, la entidad señaló que conforme al art. 172 del Decreto 1211 de 1990, el tiempo de condena privativa de la libertad person al decretada por la justicia penal militar o por la ordinaria no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio . De igual manera, el art. 7.º del Decreto 4433 de 2004 dispone que el tiempo de la condena privativa de la libertad personal decretada por la justicia penal militar o por la ordinaria, o de separación temporal, no se computará como tiempo de servicio . Por lo tanto, sostuvo que como el demandante estuvo privado de la libertad entre el 16 de noviembre de 2011 y el 21 de julio de 2014, tiempo durante el cual no desempeñó funciones, ni ejerció ningún cargo, no se puede reconocer el mismo como de servicio, sin haberlo laborado.

Documental: Copia del oficio (Fls. 13-16).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 De la hoja de servicios: el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual