TA CUN - 11001-33-35-030-2018-00427-01-(12-11-2021)

Radicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-42-048-2018-00427-01

Demandante ÓSCAR ELIVER GIRALDO RUÍZ

Demandada: INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y

ASUNTOS AMBIENTALES - IDEAM

Tema: Contrato realidad

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Nº 0344

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2020 por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20181020000871 del 4 de abril

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20181020000871 del 4 de abril de 2018, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ASUNTOS AMBIENTALES – IDEAM a través del cual, se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias laborales y prestacionales.

Asimismo, pidió que se declare, que, entre el demandante y el INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ASUNTOS AMBIENTALES – IDEAM existió una relación laboral desde el 13 de agosto de 2013 hasta el 15 de diciembre de 2017.Radicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento, pretendió que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación , causadas durante el tiempo de la relación laboral ; efectuar los aportes a seguridad social y reconocer las indemnizaciones a que haya lugar.

Igualmente, solicitó que se reajusten las sumas a favor del accionante de

durante el tiempo de la relación laboral ; efectuar los aportes a seguridad social y reconocer las indemnizaciones a que haya lugar.

Igualmente, solicitó que se reajusten las sumas a favor del accionante de conformidad con el IPC, y que se condene en costas a la entidad accionada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que el demandante es profesional en química, egresado de la Universidad Nacional de Colombia, certificado como Auditor Interno ISO17025:2005 y como Auditor Líder para Sistemas de Gestión ISO19011:2012, que se vinculó al INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ASUNTOS AMBIENTALES – IDEAM, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 13 de agosto de 2013 hasta el 15 de diciembre de 2017 , cuyo objeto contractual consistió en adelantar auditorias de acreditación inicial, renovación, seguimiento y evaluación de acreditaciones, y ve rificación de las acciones correctivas de los laboratorios ambientales que tuviese a su cargo el IDEAM y que le fueran asignados por el Coordinador del Grupo de Acreditación de Laboratorios de la entidad.

Afirmó que el accionante se desempeñó inicialmente como auditor asistente y luego como auditor líder , siempre ejecutando actividades propias del giro ordinario de la entidad.

Indicó que durante el vínculo contractual concurrieron los elementos propios de una relación laboral , esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia, comoquiera que prestaba el servicio de manera personal, sometido al cumplimiento de órdenes y al plan

de una relación laboral , esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia, comoquiera que prestaba el servicio de manera personal, sometido al cumplimiento de órdenes y al plan de trabajo impuesto por el IDEAM a través de sus superiores.

Adicionalmente, refirió que en las visitas que realizaba a cada uno de los laboratorios debía identificarse como funcionario del IDEAM , ejecutaba sus labores en el horario del laboratorio auditado, era líder del grupo de auditoría de la entidad , proyectaba respuestas a derechos de petición y otros actos administrativos, entre otras actividades que también eran desempeñadas por empleados de planta de la entidad.

En virtud de lo anterior, el 6 de marzo de 2018, mediante derecho de petición, la parte actora solicitó ante la entidad accionada reconocer la existencia deRadicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias laborales, salariales y prestacionales derivadas de la celebración de contratos de prestación de servicio, el cual fue resuelto negativamente por medio del Oficio No. 20181020000871 del 4 de abril de 2018, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y

ASUNTOS AMBIENTALES – IDEAM.

3. La sentencia apelada

Asesora Jurídica del INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y

ASUNTOS AMBIENTALES – IDEAM.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda, señalando, previo recuento normativo y jurisprudencial en torno al contrato realidad, que en el presente asunto se encuentra acreditado que el demandante estuvo vinculado al INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ASUNTOS AMBIENTALES – IDEAM entre el 13 de agosto de 2013 y el 15 de diciembre de 2017 , prestando sus servicios profesionales en el grupo de acreditación para realizar auditorías de acreditación inicial y/o renovación, seguimiento de acreditaciones, verificaciones de acciones correctivas a los laboratorios ambientales en agua, suelo, lodos, residuos peligrosos y aire y, posteriormente, ejecutando actividades como evaluador líder para la planeación, ejecución y seguimiento de las evaluaciones a laboratorios con fines de acreditación.

Sin embargo, arguyó que, si bien, en las declaraciones rendidas por el demandante y los testigos, afirmaron que desempeñaba sus funciones de manera personal, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. impuesto por el coordinador de grupo de acreditaciones, con los elementos que le suministraba la entidad y en la sede de los laboratorios dentro y fuera de Bogotá, lo cierto es que, estas afirmaciones por sí solas no son elementos suficientes para declarar la existencia de una relación laboral,

los elementos que le suministraba la entidad y en la sede de los laboratorios dentro y fuera de Bogotá, lo cierto es que, estas afirmaciones por sí solas no son elementos suficientes para declarar la existencia de una relación laboral, pues, en términos del Consejo de Estado, la impartición de directrices para el desarrollo de las actividades a cargo del co ntratista, no implica necesariamente la subordinación o dependencia frente al empleador o contratante

En ese mismo sentido, refirió que los elementos probatorios allegados al plenario no permiten concluir de manera concreta que el demandante cumplía diaria y estrictamente un horario de trabajo de lunes a viernes durante el tiempo que permaneció vinculado con la entidad , ni tampoco se apartaron circulares, registros o planillas que permitan verificar las manifestaciones hechas por el accionante en su interr ogatorio de parte y los testigos en sus declaraciones. Por el contrario, afirmó que se evidenció que el accionante tenía plena autonomía e independencia para cumplir con los turnos o programarlos acorde con otros compromisos y situaciones personales.Radicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 De otro lado, sostuvo que al analizar las funciones estipuladas para el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17 , se advierte que el demandante no desarrollabas las actividades enlistadas para estos empleos públicos, pues, la obligación pa rticular contractual consistía en llevar a cabo

de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17 , se advierte que el demandante no desarrollabas las actividades enlistadas para estos empleos públicos, pues, la obligación pa rticular contractual consistía en llevar a cabo las visitas de evaluación y asistir a la auditoría de evaluación de los laboratorios interesados , sin perjuicio de las demás funciones que pueden coincidir con ocasión a los procedimientos propios de la actividad de cualquier auditoría como realizar el diligenciamiento de formatos, elaborar informes, entre otras.

Destacó que con la declaración del demandante quedó demostrado que en el año 2017 simultáneamente prestó sus servicios como Asesor de un Laboratorio de la Gobernación de Cundinamarca, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, por lo que , es evidente que , no se encuentra acreditado el elemento de la subordinación y dependencia, toda vez que resulta incompatible que por este periodo pretenda que se asimile a un empleado público del IDEAM, cuando , a su vez , laboró como contratista en otra entidad pública territorial.

En consecuencia, concluyó que, al no acreditarse el cumplimiento de un horario o permanencia en la entidad, ni la disponibilidad permanente o dedicación exclusiva o la exigencia de pedir permisos para ausentar de las instalaciones, ni fue sujeto de amonestación, sanción evolución, calificación, es evidente que no se configuran los requisitos de una relación laboral y hay lugar a negar las pretensiones de la demanda.

4. Del recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, mediante memorial visible en el archivo 07 del expediente híbrido , interpuso recurso de apelación contra anterior

lugar a negar las pretensiones de la demanda.

4. Del recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, mediante memorial visible en el archivo 07 del expediente híbrido , interpuso recurso de apelación contra anterior decisión, argumentando que en las declaraciones recepcionadas, tanto los testigos, como el demandante, coincidieron al señalar que este laboraba de forma permanente y continua de lunes a viernes, e incluso días sábados y domingos, como consecuencia de la excesiva carga de trabajo que tenía como auditor de avaluación del IDEAM , y que en razón a su naturaleza debía ejecutar, la mayor parte del tiempo, en las instalaciones de los laboratorios que solicitaban sus acreditación y se encontraban en todo el territorio nacional, razón por la cual no le era posible permanecer en la entidad en el horario habitual. Asimismo, destacó que cuando no se encontraba en evaluación , tenía que presentarse en la entidad pa ra realizar los informes, acciones de revisión, proyectar resoluciones de aprobación o negación, responder peticiones, dar capciones, asistir a reuniones para el establecimiento de procedimientos y directrices por parte del IDEAM.Radicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 Agregó que no le asiste razón al juez de instancia al considerar que no existían “circulares, registros o planillas que permitieran corroborar el dicho del demandante en su interrogatorio, así como el manifestado por los testigos”,

5 Agregó que no le asiste razón al juez de instancia al considerar que no existían “circulares, registros o planillas que permitieran corroborar el dicho del demandante en su interrogatorio, así como el manifestado por los testigos”, como si la prueba testimonial para su existencia y validez estuviera condicionada a la existencia de la documental, lo cual resulta inadmisible como quiera que los dos medios de pruebas que aun cuando pueden ser conexos, tienen una identidad individual, y que por evidente lógica es posible recurrir a estos últimos ante la falta de existencia de los primeros, pues si existiera la prueba documental escrita respecto a la regularidad diaria de ingreso y salida del demandante a las instalaciones de la demandada, la prueba testimonial aun cuando p udiese ser conducente, pertinente y útil, realmente resultaría “innecesaria” como quiera que ya estaría probada por un prueba de mayor claridad y puntualidad.

Sostuvo que si bien, obran correos electrónicos en los que el demandante solicitó no ser programado en un total de quince días , esto obedeció a situaciones de fuerza mayor y que, adicionalmente, también se evidencia que en algunos se impartían ordenes correspondientes a evacuar trabajo y asistir a capacitaciones, máxime si se tiene en cuenta que de las pruebas testimoniales, se colige que no le estaba permitido faltar a las labores programadas y los permisos debían ser solicitados previamente, pues una vez programado su turno no se podía negar a asistir.

En este mismo sentido, arguyó que los demás correos electrónicos dejan en evidencia el cumplimiento de un horario de trabajo , inclusive mayor, comoquiera que la constante en la solicitudes de los tiquetes que se elevaban

En este mismo sentido, arguyó que los demás correos electrónicos dejan en evidencia el cumplimiento de un horario de trabajo , inclusive mayor, comoquiera que la constante en la solicitudes de los tiquetes que se elevaban a los laboratorios que debía visitar, todos ellos llevan envuelta la petición de ser en el horario de partida de Bogotá a las 6:00 ó 7:00 hrs y así poder empezar la auditoria a las 8:00 hrs, y el regreso a las 18:00 ó 19:00 hrs al finalizar la evaluación y poderse dirigir al aeropuerto.

De otro lado, refirió que de la lectura de las funciones del empleo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17 , se advierte que las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios guardan relación con las que le compete al empleado de planta y , las que no parecen expresas sí fueron ejecutadas por el demandante ante la imposición por parte de la entidad demandada , tales como obedecer y someterse a la programación que realizaba el Coordinador para la revisión de laboratorios, emplear las directrices del IDEAM al momento de realizar evaluaciones, proyectar resoluciones, asistir a reuniones, entre otras.

Manifestó que si bien es cierto el accionante suscribió un contrato con la Gobernación de Cundinamarca en el año 2017, fue enfático en señalar que aquel sí correspondía a un verdadero contrato de prestación de servicios que podía ejecutar de acuerdo a su disponibilidad de tiempo, circunstancia que noRadicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

podía ejecutar de acuerdo a su disponibilidad de tiempo, circunstancia que noRadicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 ocurrida en el IDEAM, en donde debía permanecer de tiempo completo atento a sus funciones, pero que en todo caso, en gracia de discusión , permitía fraccionar las pretensiones de la demanda, descontando el tiempo en el cual estuvo vinculado mediante dos órdenes de prestación de servicios.

Refirió que no existe posibilidad, ni prueba alguna que demuestre que el demandante desempeñaba sus labores con total autonomía, pues en primer lugar debía someterse al cronograma de visitas que realizaba su supervisor, no podía objetar ni reusarse a realizar la misma una vez fuera programado, para poderse ausentar debía solicitar permiso , a pesar que su contrato establecía la proyección de resoluciones únicamente desde el componente técnico, aquellas realizaba en su totalidad incluyendo la parte jurídica tal y como es la función propia del profesional especializado de planta, debía reportar novedades o hallazgos encontrados en la ejecución de las labores in situ y conta con la aprobación y/o adoptar la resolución dada por el Coordinador del grupo, su disponibilidad independientemente del lugar geográfico donde se encontrara debía ser completa, realizaba trabajo tanto en la entidad, como en los laboratorios y de forma remota (…).

Por todo lo anterior, solicitó que se revoque el fallo apelado y en su lugar que

geográfico donde se encontrara debía ser completa, realizaba trabajo tanto en la entidad, como en los laboratorios y de forma remota (…).

Por todo lo anterior, solicitó que se revoque el fallo apelado y en su lugar que acceda a las pretensiones de la demanda, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

La apoderada de la parte actora presentó alegato de conclusión visible en el archivo 13 – folios 1 a 7 del expediente digital, en el que, básicamente, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación , señalando que al tratarse de actividades propias de la entidad, estas no pueden ser contratadas de manera continua mediante la celebración de contratos de prestación de servicios y, por lo tanto, al ser del giro ordinario IDEAM las labores que el actor debía ejecutar, lo correcto era proveer dichos empleos de carrera, ello, sumado a que la figura del contrato de prestación de servicios, si bien, se puede utilizar para suplir las necesidades de la planta de personal, el mismo tan solo debe ser de manera excepcional, situación que tampoco se presentó, si se tiene en cuenta que el actor fue contratado para desarrollar las mismas funciones del personal de planta, por espacio superior a los tres años.

Indicó que, sumado a los reparos y argumentos señalados tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, se demostró , documental y testimonialmente, que el actor no contaba con autonomía, pues , sus labores siempre debían ser ejecutadas bajo los parámetros y lineamientos

demanda, como en el recurso de apelación, se demostró , documental y testimonialmente, que el actor no contaba con autonomía, pues , sus labores siempre debían ser ejecutadas bajo los parámetros y lineamientos establecidos por el IDEAM, los cuales eran controlados por el Coordinador delRadicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 Grupo de Acreditación, quien en últimas era la persona encargada de efectuar la programación, hacer el control de actividades, verificar el cumplimiento de las funciones y labores realizadas en los laboratorios y autorizar el pago de sus honorarios.

5.2. Parte demandada

La apoderada de la entidad demandada mediante memorial obrante en el archivo 14 – folios 3 a 21 del expediente híbrido allegó alegato de conclusión en el que solicitó que se confirma la sentencia de primera instancia, toda vez que en el presente asunto , es evidente la ausencia de los elementos legales para que se configure una relación laboral , toda vez que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación bajo la modalidad de contratación por prestación de servicio s le corresponde la carga de la prueba de los requisitos que acrediten su existencia ; postura que ha sido sostenida en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado . Por el contrario, cuando no se allegue prueba su existencia, resulta inviable la aplicación de lo señalado en el artículo 53 de la

jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado . Por el contrario, cuando no se allegue prueba su existencia, resulta inviable la aplicación de lo señalado en el artículo 53 de la Constitución Polít ica, que establece como principio fundamental de la legislación laboral, la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Indicó que en el presente asunto no se demostró que los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante ocultarán una verdadera relación laboral, comoquiera que i) no existe la subordinación como elemento propio del vínculo laboral, ii) en ningún momento se desnaturalizó la autonomía propia del contrato de prestación de servicios, ii) la actividad desempeñada por los auditores no era de carácter permanente y iv) las auditorias de acreditación no podían ejecutarse con empleados de pl anta, debido al agotamiento de los recursos para efectos de vincular personal de planta.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto los recursos de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la relación que existió entre el demandante y el INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ASUNTOSRadicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ASUNTOSRadicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 AMBIENTALES - IDEAM, a través de múltiples contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales reclamadas.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad

El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara , mediante sentencia C-154 de 1997, salvo, dijo la Corporación, que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada. Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

existencia de una relación laboral subordinada. Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración c omo contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quienRadicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la admini stración sino la calidad

Bogotá D.C. – Colombia 9 celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la admini stración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contrata nte de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Subrayado y negrilla de esta Sala).

Lo anterior, permite concluir, que tanto el contrato de trabajo como el contrato de prestación de servicios , tienen características diferentes, en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la real idad sobre las formas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, el derecho al pago de prestaciones sociales bien sea a título de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios como consecuencia de la reparación integral del daño, según la posición que respecto a este asunto se tenga de conformidad con la jurisprudencia1.

De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005 , expediente No. 0245 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante , indicó que es

De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005 , expediente No. 0245 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante , indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general , cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional (...) (Subrayado y Negrilla de esta Sala)

1 En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, MP. Carmelo Perdomo Cueter, se indicó que “existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”. Para tal efecto cita las sentencias, de unificación del 19 de febrero de

2009, expediente No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez, (acoge criterio de reparación integral del daño) y la Sentencia del 21 de octubre de 2009, expediente, 05001-23-31-000-2001-0345401 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).Radicación: 11001-33-35-030-2018-00427-01

Demandante: Óscar Eliver Giraldo Ruíz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas , donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

Esbozado lo anterior, esta Sala concluye que, para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable, que esté probada fehacientemente la subordinación y dependencia, de tal mane ra que, sin la menor duda, se pueda establecer la realización de funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad , se impuso al contratista del Estado el cumplimiento del manual de funciones que regula los empleos del organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con

pueda establecer la realización de funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad , se impuso al contratista del Estado el cumplimiento del manual de funciones que regula los empleos del organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con instrumentos, herramientas y equipos de su propiedad y en sus propia