TA CUN - 11001-33-35-030-2018-00563-01-(10-11-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Dado q ue se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, bien se puede concluirse que están proba dos los element os de la relación labor al y que el Hospital de Meissen II Nivel ESE, ahora Subred integrada de Servici os de Salud Sur ES E, vinculó a la dema ndante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, para encubrir la naturaleza real de la labor que desempe ñó / PRESTACIONES SOCIALES – Si bien es cierto por la desnaturalización eventualmente podía percibir prestaciones sociales, la misma regla de la función pública lleva a concluir que, si co mo pensionada no podía tener derecho al servicio activo en el sector público devengando pensión y salario, tampoco puede de precar el equivalente a prestaciones por la contratación si mulada, no se hace necesario entrar a determinar cada una de las prestaciones que solicita en la demanda, debido a su incompatibilidad como se ha explicado.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si los contratos suscri tos entre la Subre d Integrada de Serv icios de Salud Sur E SE y la señora encubren u na relación laboral o si p or el contrario las actividades se ejecutar on e n el marco d e la contratación autorizada en la ley 80 de 1993. Definido es te aspecto, se resolverá sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho invocadas en la

contratación autorizada en la ley 80 de 1993. Definido es te aspecto, se resolverá sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho invocadas en la demanda, a partir de examin ar la decisión de primera instancia en cuanto cifró su decisión en la incompatibilid ad de la pretensión por tratarse de una perso na jubilada?

Extracto: “(…) Dado que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, bien se puede concluirse que están probados los elementos de la relación laboral y que el Hospital de Meissen II Nivel ESE, ahora Subred integrada de Servicios de Salud Sur ES E, vinculó a la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, para encubrir la naturaleza real de la labor que desempeñó. (…) no puede prosperar la pretensión de que se declare que existió una relación legal y reglamentaria, porque, conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Carta Política no puede haber empleo público q ue no tenga funciones detalla das en ley o reglamento y para p roveerlo se requiere que esté contemplado en la respectiva planta y previst os s us emolumentos en el presupuesto correspondiente, es regla de la función pública que no se puede soslayar. (…) De antaño y en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado ha sido enfático al señal ar q ue, la desnaturalización del contrato de prestaci ón de servici os conllevaría el derecho de las prerrogativas prestacionales de orden laboral en igualdad de condiciones al pers onal de planta

Consejo de Estado ha sido enfático al señal ar q ue, la desnaturalización del contrato de prestaci ón de servici os conllevaría el derecho de las prerrogativas prestacionales de orden laboral en igualdad de condiciones al pers onal de planta que cumplía idénticas funciones o asimilables, sin que por ello adquiera la calidad de empleado público como tal. (…) verifica la Sala, q ue la demandante demostró que por estar jubilada no estaba obligada a hacer aportes a pensiones, salud y riesgos laborales como se verifica en el expediente digital. A pensiones no realizaba aportes por cuanto mediante resolución 15136 de 17 de abril de 2009 el ISS le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de mayo de 2009 y la salud es un derec ho de la persona pension ada para la que aporta con descuento directo de su mesada pensional. (…) El asunto obliga a verificar si existe incompatibilidad entre la pensión de jubilaci ón y prestaciones sociales derivad as de un contrato de prestación de servicios que en la práctica resultó simulado. (…) El Tribunal parte de la premisa legal según la cual, de conformidad con el literal e) del artículo 19 de la ley 4a. de 1992, l os honorarios que de manera form al se establecieron en los contratos de prestación de servicios, por esa regla general, no resultaban inc ompatibles con la prestación social (pens ión) que percibía la pensionada. O lo que es lo mismo, cualquier persona con pensión de jubilación está plenamente autorizada para contratar y percibir honorarios como contratista independiente. Pero solo honorarios, no para fungir como empleada pública o deprecar montos equivalentes a prestaciones sociales, si su contrato fu e desnaturalizado, que es la deducción

contratar y percibir honorarios como contratista independiente. Pero solo honorarios, no para fungir como empleada pública o deprecar montos equivalentes a prestaciones sociales, si su contrato fu e desnaturalizado, que es la deducción lógica a partir de la misma regla legal. (…) Y en este punto específico, bien lo abordóel a q uo, cuando analizó la figur a, a partir de la sentencia C133 de 1993 de la Corte Constitucional que estudió el artículo 128 de la Constitución Política respecto a la i ncompatibilidad en la prohibici ón de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de percibir más de una asignación d el tesoro público. (…) En efecto, el desarrollo legal de la ley 4 a. de 1 992, en su artículo 19 dice lo siguiente (…) Estas excepciones ratifican, que el sueldo de empleado público que se percibe en servicio activo es incompatible con la p ensión que se recibe del tesoro público; si en cambio, el mismo suel do y pensión son compatibles c on los honorarios del personal de la salud, pero no abarca este concepto, las prestaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios desnaturalizad o, que permite pago de prestaciones sociales iguales al del personal de planta. (…) Se conoce en el ordenamiento el decreto 1083 de 2015 que señala que la persona retirada con derecho a pensión de jubilaci ón no podrá ser reintegrada al servicio. De ello se deduce que el pago de prestaciones por la prestación material del servicio en un contrato desnaturalizado que hace presumir u na relaci ón laboral tiene idénticas connotaciones de servicio activo, por ello tales emolumentos resultan incompatibles con la asignación de pensión de vejez o jubila ción. (…) Claro es, que, en similar

connotaciones de servicio activo, por ello tales emolumentos resultan incompatibles con la asignación de pensión de vejez o jubila ción. (…) Claro es, que, en similar sentido a lo dicho por el a quo: i) los recursos que destina la ESE para pagar salarios y prestaciones son de origen público; ii) en los procesos en los que se concluye con declaratoria de desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la orden de restablecimiento es de naturaleza laboral; iii) los empleados públicos que reciban pensión de jubilación o vejez, pueden ser contratados para percibir honorarios más no pueden fungir formal o materialmente como servidores regid os por una relación laboral, sea la legal o reglamentaria, o materialmente con derecho al pago de prestaciones sociales por desnaturalización de un contrato de prestación de servi cios. (…) Como viene de estudiarse, materialmente la demandante fue tratada bajo las exigencias del personal subordinado de planta, y eventual mente, si no estuviera jubilada y recibiendo la pensión de jubilació n, tendría derecho a percibir prestaciones sociales iguales a dicho personal porque como contratista demostró que su contrato en la práctica fue simulado. (…) En efecto, cuando se tuvo que abordar la orde n de restablecimiento, nos encontramos con el hecho que la actora esta ba pensionada. La pensión a no dudarlo, es compatible con el pago de honorarios, pe ro no lo es con las prestaci ones que reclama, derivad as de la desnaturalización del contrato de prestaci ón de servicios. (…) Acceder al pago de prestaciones soci ales o su equivalente, en las circunstancias analiza das de la demandante pensio nada, basado en que en la práctica su contrato fue

desnaturalización del contrato de prestaci ón de servicios. (…) Acceder al pago de prestaciones soci ales o su equivalente, en las circunstancias analiza das de la demandante pensio nada, basado en que en la práctica su contrato fue desnaturalizado, es tanto como permitir, el recibo de doble asignación del tesoro, que está prohibi do por el artículo 128 constitucio nal; su caso no se subsume en las excepciones legales. (…) Bajo l as anteriores consideraciones, se debe confirm ar la d ecisión de negar las pretensi ones q ue esencialmente se dirigen al restablecimiento del derecho laboral, pese a qu e se demostró l a desnaturalización d e los contratos de prestaci ón de servicios, por las razones ampliamente explicadas de la incompatibilidad que se funda en la condici ón de pensionada que estuvo percibiendo en el mismo tiempo de los contratos de prestación de servicios, mesadas pensionales de naturaleza pública. (…) Valga concluir que no puede declararse la relación labor al entre el 1º de marzo de 2013 hasta el 30 de noviemb re de 2 016, como se solicita en la demanda con restablecimiento del derecho, porque la actora era pers ona con derecho d e mesada pensional de naturaleza púb lica, que la excluye del derecho a percibir prestaciones soci ales si materialmente el vínculo contractual q ue tuvo fue desnaturalizado. Bi en recibi dos fueron sus honorarios, pa ra lo cual estaba autorizada según la norma l egal de la l ey 4a. de 1992 . (…) Recuérdese que la función pública es plenamente reglada, por una parte, en virtud del artículo 122 constitucional, no puede declararse a su favor la relación legal y reglamentaria, y si

función pública es plenamente reglada, por una parte, en virtud del artículo 122 constitucional, no puede declararse a su favor la relación legal y reglamentaria, y si bien es cierto por la desnaturalización eventualmente podía percibir prestaciones sociales, la misma regla de la funci ón pública lleva a concluir que, si co mo pensionada no podía tener derecho al servicio activo en el sector público devengando pensión y salario, tampoco puede de precar el equivalente a prestaciones por la contratación si mulada. (…) De allí q ue no se hace necesario entrar a determinar cada una de las prestaciones que solicita en la demanda, debido a su incompatibilidad como se ha explicado. (…)”.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C133 de 1993 ; C-154 de 1997; C-614 de 2009; Consejo de Estado, Dr.: Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de agosto de 2016. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil; 18 de noviembre de 2003, No. IJ-0039; 17 de abril de 2008, 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05); 19 de febrero de 2009, nº. 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05); Sa la de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, 11 de noviembre de 2009, MP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. No. 08001-23Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, 11 de noviembre de 2009, MP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. No. 08001-2331-000-2005-00248-01(0979-09); qu ince (15 ) de junio de dos mil once (2011). 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10); diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), 25000-23-25-000-2008-00647-01(2204-11).

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 1968; Decreto 18 48 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Constitución Política; Ley 1437 de 2011; Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22) ; Ley 2080 de

2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN C

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Providencia: Sentencia de segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación Desnaturalización del contrato de prestación de servicios

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

ESE Providencia: Sentencia de segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación Desnaturalización del contrato de prestación de servicios

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

La señora María Haydeé Moreno Salazar , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado, solicitó que se declare la nulidad del oficio 201703510183181 de 1º de noviembre de 2017, por medio del cual la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE le negó el reconocimiento y pago de salarios; auxilio de cesantías; intereses sobre las cesantías; primas de servicios, navidad, técnica, extralegales y de vacaciones; vacaciones; horas, extras; recargos nocturnos, dominicales y festivos; bonificaciones; aportes a la seguridad social, devolución de retención en la fuente e indemnización moratoria, y en general, todas las sumas a título de prestaciones sociales que le corresponden como contraprestación por la labor desempeñada desde 2013 a 2016.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que entre las partes hubo una relación legal y reglamentaria desde 2013 hasta 2016, y se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a título de indemnización a favor de la demandante: i) $14.927.662 por diferencias salariales entre lo que devenga un auxiliar de enfermería de planta y lo cancelado a la actora; $5.955.329 por auxilio de2 Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

cesantías; $714.640 por intereses sobre las cesantías; $5.827.305 por prima de servicios, $5.379.051 por prima de navidad, $$4.856.088 por prima de vacaciones; $2.913.653 por vacaciones; $5.500.000 por bonificaciones; $5.500.000 por primas técnicas; $5.500.000 por retención en la fuente; $8.158.227 por horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos; $11.552.210 por aportes a seguridad social; $9.214.100 por indexación; $37.294.53, $56.365.934 y $75.437.114 por la indemnización consagrada en el numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990 correspondiente a los años 2015, 2014 y 2013, respectivamente; indemnización moratoria consagrada en las leyes 797 de 1949 y 244 de 1995; y, 500 SMLMV por concepto de perjuicios morales; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Como hechos señaló que el hospital Meissen ESE la contrató como Auxiliar de Enfermería a través de contratos de prestación de servicios desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016. Laboró un promedio mensual de 180 horas de lunes a viernes de 1:00 p.m. a 7:00 p.m.; un sábado cada quince días

de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016. Laboró un promedio mensual de 180 horas de lunes a viernes de 1:00 p.m. a 7:00 p.m.; un sábado cada quince días de 7:00 a.m. a 7:30 p.m.; y, los domingos de 7:00 a.m. a 7:30 p.m.

Devengaba mensualmente $1.250.000 aunque la demandada le efectuaba diversos descuentos, mientras que los auxiliares de planta percibían un salario superior con todas las prestaciones y beneficios como empleados públicos.

Se afilió al sistema de seguridad social a Colpensiones, ARL Bolívar y EPS Famisanar y de su peculio realizaba el pago de los aportes a dicho sistema.

La actora no tenía ninguna clase de autonomía, debía solicitar permiso si requería ausentarse de sus labores, los contratos de prestación de servicios eran elaborados unilateralmente por la entidad demandada y frente a ello no podía poner algún reparo.

El 13 de octubre de 2017, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. La petición fue resuelta en forma negativa mediante oficio 201703510183181 de 1º de noviembre de 2017.3 Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

El concepto de violación se resume en que, el acto acusado niega el pago de las prestaciones sociales argumentando la existencia de contratos u órdenes de prestación de servicios y olvida que se presentaron los elementos de una

El concepto de violación se resume en que, el acto acusado niega el pago de las prestaciones sociales argumentando la existencia de contratos u órdenes de prestación de servicios y olvida que se presentaron los elementos de una verdadera relación laboral, tales como: actividad personal de la demandante, continuada subordinación o dependencia de la enfermera jefe Sandra Yamile Castro, de quien recibía llamados de atención, órdenes verbales y escritas y, le establecía horario de trabajo; y, cancelación mensual de un dinero en retribución al servicio prestado, lo que convierte a la actora en una servidora pública.

Es un hecho notorio y una muestra de una habilidosa práctica torticera, las órdenes de prestación de servicios celebradas por un término relativamente corto, cuando las funciones a desempeñar son permanentes e inherentes el objeto social de la entidad, que conllevaría indudablemente a una vinculación directa.

Emerge una discriminación en virtud de la forma de vinculación, el personal de planta constituya “la clase alta” que labora en promedio 36 horas semanales y tiene derecho a todas las prestaciones y beneficios que el vínculo laboral le genera; y, “la clase baja” conformada por quienes como la actora cumplen idénticas funciones, pero laboran más horas semanales, en jornadas extras y no reciben ninguna clase de beneficios laborales.

La reciente jurisprudencia del Consejo de Estado ha dejado claro la presunción de dependencia que debe operar en favor de las enfermeras vinculadas por medio de contratos de prestación de servicios, porque comporta una labor que no puede desempeñarse de forma autónoma pues se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

de dependencia que debe operar en favor de las enfermeras vinculadas por medio de contratos de prestación de servicios, porque comporta una labor que no puede desempeñarse de forma autónoma pues se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

De conformidad con la providencia de 6 de marzo de 2008 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren dentro del proceso 23001 23 31 000 2002 00244 01, la prescripción en estos casos sólo aplica respecto de la acción porque sólo a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista es que queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización. Antes de la anulación el contrato de prestación de servicios gozaba de presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las prestaciones sociales materialmente no existía. Como la acción fue interpuesta en tiempo, deviene que4 Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

se ordene el pago de todos los derechos causados durante la vigencia de la relación laboral.

2.- Contestación de la demanda

La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE contestó la demanda en tiempo, s e pronunció sobre los hechos y se opuso las pretensiones de la demanda.

La demandante se vinculó al hospital Meissen ESE mediante contratos de prestación de servicios según lo habilita la ley 100 de 1993, para desempeñarse como auxiliar de enfermería desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 30 de

La demandante se vinculó al hospital Meissen ESE mediante contratos de prestación de servicios según lo habilita la ley 100 de 1993, para desempeñarse como auxiliar de enfermería desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016 con unos honorarios de $1.250.000 mensuales. Actuó con plena autonomía y desde la suscripción de los contratos conoció que no estaba sometida a los elementos de la subordinación, horario y salario.

La vinculación se efectuó en razón de las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas en la propuesta presentada por la demandante merecieron su contratación a través de la suscripción de un documento regido por el derecho privado en su celebración, ejecución, terminación y liquidación, avalado por ambas partes.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reconocimiento de la relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado, sino que se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y la ley, que escapan de la existencia de un contrato realidad, pues el interesado debe entonces demostrar la existencia jurídica del cargo, las funciones ejercidas irregularmente, que el cargo haya sido ejercido en la misma forma y apariencia cómo lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, así como el acto de nombramiento y posesión. Estos presupuestos en el caso en estudio no se cumplen.

El cargo desempeñado por la demandante no es de aquellos que sean de carácter permanente en la entidad, porque no guarda relación con el objeto social de la entidad.5

se cumplen.

El cargo desempeñado por la demandante no es de aquellos que sean de carácter permanente en la entidad, porque no guarda relación con el objeto social de la entidad.5 Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia de la obligación y del derecho, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual con la actora no era de naturaleza laboral, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y los contratos celebrados entre las partes e innominada.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida en audiencia el 9 de marzo de 2020 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Se probó dentro del proceso que la demandante prestó sus servicios como empleada pública en diversas entidades del Estado por más de 23 años y 11 meses y al haber cumplido 55 años de edad, el ISS le reconoció una pensión de jubilación mediante la resolución 115136 de 17 de abril de 2009.

Posteriormente, celebró contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE entre el 1º de marzo de 2013 y el 30 de noviembre de 2016 y, pese a estar pensionada, solicita en la demanda que este periodo se tenga prestado como empleada pública para efectos de que se le

Integrada de Servicios de Salud Sur ESE entre el 1º de marzo de 2013 y el 30 de noviembre de 2016 y, pese a estar pensionada, solicita en la demanda que este periodo se tenga prestado como empleada pública para efectos de que se le reconozcan las diferencias salariales y prestaciones respecto a un Auxiliar de Enfermería de planta.

Bajo el anterior escenario, los problemas jurídicos por resolver son: primero, si la demandante en su condición de pensionada puede retornar a ser empleada pública y el segundo, si se reúnen las exigencias de la sentencia de 25 de agosto de 2016 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado para efectos de establecer si hubo una verdadera relación laboral que implica el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar.

Para efectos de resolver el primer problema jurídico tuvo en cuenta la sentencia C-133 de 1993 de la Corte Constitucional que estudió el artículo 128 de la Constitución Política sobre la incompatibilidad en la prohibición de desempeñar6 Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

simultáneamente dos o más cargos públicos y de percibir más de una asignación del tesoro público.

En desarrollo de la anterior disposición constitucional se expidió la ley 4 de 1992, que exceptuó de la anterior regla los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud, entre otros.

Sin embargo, de la interpretación de la ley 344 de 1996, a excepción de los

que exceptuó de la anterior regla los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud, entre otros.

Sin embargo, de la interpretación de la ley 344 de 1996, a excepción de los docentes, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar la pensión de vejez podrá optar por dicho beneficio y retirarse del servicio o continuar vinculado sin percibir aún la pensión y retirarse cuando cumpla la edad por retiro forzoso. Esta disposición fue declarada exequible mediante sentencia C-584 de 1997 de la Corte Constitucional.

Por su parte, el decreto 1083 de 2015 señala que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio.

De conformidad con lo expuesto concluyó que: i) los recursos que destina la ESE para pagar salarios y prestaciones son de origen público; ii) en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016 se indicó que el medio de control que se debe invocar para controvertir la existencia de una relación laboral es el de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que en el evento de que prosperen las pretensiones no se indemniza, sino que se reestablece el derecho; iii) la sentencia también es clara en señalar que no se trata de que la declaratoria del contrato realidad implique el nombramiento y la posesión del demandante en el cargo público, sino de una igualación en términos salariales y prestacionales; iv) los empleados públicos que se pensionan pueden ser contratados para percibir honorarios más no pueden ostentar de nuevo la calidad de empleado público como lo pretende la parte actora, es decir, no pueden devengar salarios y prestaciones.

Por lo anterior, la solución al primer problema jurídico lleva a concluir que las

contratados para percibir honorarios más no pueden ostentar de nuevo la calidad de empleado público como lo pretende la parte actora, es decir, no pueden devengar salarios y prestaciones.

Por lo anterior, la solución al primer problema jurídico lleva a concluir que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En ese sentido, consideró que estudiar el segundo problema jurídico resulta superfluo.7 Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

4.- Recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación . Como argumentos de la impugnación señaló que , es absolutamente indubitable que, en la relación de la actora con la demandada se presentaron todos los elementos de una relación de trabajo del sector público, como aparece probado en el expediente, dándole plena aplicación a los principios constitucionales laborales que tienen vigencia luego de la Carta de 1991.

No resulta exagerado afirmar hoy, que el paradigma de la jurisdicción rogada que otrora signó el Derecho Administrativo en general es una noción desueta y abolida por la Constitución de 1991 en lo que toca con el Derecho Administrativo Laboral. Ciertamente, al Juez de lo contencioso administrativo laboral no le es dable en este momento escudarse en dicho paradigma para denegar pretensiones como las planteadas.

Desde luego, es elemental que la demanda debe reunir los requisitos de ley y que el demandante tiene la carga de indicar cómo el acto acusado transgredió la Constitución y la ley; sin embargo, es obligatorio para el juez de lo contencioso

Desde luego, es elemental que la demanda debe reunir los requisitos de ley y que el demandante tiene la carga de indicar cómo el acto acusado transgredió la Constitución y la ley; sin embargo, es obligatorio para el juez de lo contencioso administrativo laboral , por razón de los principios constitucionales laborales de aplicación inmediata, aplicar también las normas que considere pertinentes , verificar los hechos y realizar un análisis razonado de todas las pruebas aportadas al debate de cara a las pretensiones que puedan prosperar, que deben conducir a la defensa de los derechos sustanciales de quien los alega.

Sin embargo, hubo varios elementos que no fueron analizados y que son plenamente relevantes como lo son:

a. La formación, teniendo en cuenta el perfil laboral de la actora que es Auxiliar de Enfermería, que como su nombre lo indica, es alguien que funge como asistente de enfermería, que no tiene ni puede tener autonomía, para, en su personalísimo criterio, dispensar tratamientos o procedimientos a los pacientes;

b. El cumplimiento de horario, lo que naturalmente iba en contra del margen de discrecionalidad del que habla la jurisprudencia, además de no permitir8 Expediente No. 11001-33-35-030-2018-00563-01

Demandante: María Haydeé Moreno Salazar

Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

ninguna clase de autonomía para el contratista y beneficiar al empleador al tener a su disposición al trabajador para impartirle órdenes y directrices.

c. La duración en el tiempo, que en el caso no fue temporal, sino por más de tres años.

d. Las funciones de Auxiliar de Enfermería son indispensables para la labor misional de la demandada.

c. La duración en el tiempo, que en el caso no fue temporal, sino por más de tres años.

d. Las funciones de Auxiliar de Enfermería son indispensables para la labor misional de la demandada.

e. El cumplimiento de órdenes y reglamento