TA CUN - 11001-33-35-030-2019-00152-01-(09-10-2023)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA O SUBYACENTE /

PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES – Di strito Capital-Secretaría de Seguridad Convivencia y Justicia.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Expediente : 110013335030201900152 01

Demandante : Patricia Pastora Peña Garibello Demandado : Distrito Capital-Secretaría de Seguridad Convivencia y Justicia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Relación laboral encubierta o subyacente

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada ( fs. 149 a 156) y por la parte demandante ( fs. 182 a 185) contra la sentencia del 31 de julio de 2020 proferida por el Juzgado Treinta ( 30) Administrativo del Circuito de Bogotá ( fs. 128 a 148), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El medio de control. - (fs. 1 a 23). La señora Patricia Pastora Peña Garibello, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra e l

de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra e l Distrito Capital-Secretaría de Seguridad Convivencia y Justicia con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio E-00007-201803021-FVS Id. Control: 56029 del 21 de noviembre de 2018, por medio del que la demandada negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales, por la labor desempeñada entre el año 2011 al 2016.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declare que entre la entidad demandada y la demandante, existió una relación laboral desde el año 2011 al 2016 ; ii) que tiene derecho a que se le pague todas las prestaciones laborales y sociales, tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar, así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación: iii) pagar oNRD: 110013335030201900152 01

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia devolver las sumas de dinero que por retención en la fuente le descontaron; iv) reembolsar los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales ; v) ordenar que la demandada pague los aportes a seguridad social; vi) pagar la sanción moratoria que

los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales ; v) ordenar que la demandada pague los aportes a seguridad social; vi) pagar la sanción moratoria que consagra la Ley 244 de 1995; vii) pagar las diferencias adeudadas de conformidad con los índices de precio al consumidor; viii) dar cumplimiento al fallo conforme lo establece los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; ix) condenar en agencias y costas del proceso.

Fundamentos fácticos. – La parte demandante como soporte del presente medio de control relató que:

Laboró de manera constante e ininterrumpida para la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia-Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, prestando sus servicios de apoyo a la gestión en el marco del proyecto 383, en la recepción y trámite hacia las agencias, de las llamadas que sean recibidas en la línea 123, entre el 28 de diciembre de 2011 al 30 de enero de 2016.

En el desempeño de sus funciones estuvo sometida a la prestación personal de su servicio, subordinación y al pago por sus servicios.

El 8 de noviembre de 2018 solicitó ante la demandada la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el consecuente pago de las acreencias laborales, petición que fue negada a través del oficio E-00007-201803021-FVS Id Control:56029 del 21 de noviembre de 2018, notificado el 26 de noviembre de 2018.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. - Citó como normas violadas

de 2018, notificado el 26 de noviembre de 2018.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. - Citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política de Colombia; artículo 10 del código civil; artículos 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 80 de 1993; Decreto 1750 de 2003 y Decreto 4171 de 2014.

Adujo que la entidad demandada, firmó diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios con la intención de darle una apariencia distinta a una relación laboral, lo que desvirtúa la presunción de la buena fe, por lo que, no hay forma de justificar el supuesto desconocimiento de ciertas obligaciones del empleador.

Concluyó que las actuaciones de la entidad demandada han sido en contravía de laNRD: 110013335030201900152 01

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Constitución Política y de la Ley, desconociendo normas de carácter público, de las cuales se exige un cumplimiento, actuando de manera contraria a lo establecido en el ordenamiento jurídico, al ir más allá de las circunstancias particulares que señala la ley para esa clase de contratos y encubrir la verdadera forma en que se debía ejecutar.

Contestación de la demanda. - (fs. 79 a 88 ) La Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, mediante escrito allegado a la oficina de apoyo de los Juzgados

Contestación de la demanda. - (fs. 79 a 88 ) La Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, mediante escrito allegado a la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda pues expuso que la contratista en ejercicio de sus propias libertades, se obligó a prestar los servicios, conservando su autonomía en las gestiones o actividades encomendadas; en forma expresa se pactó en cada uno de los contratos el régimen contractual a que estaba sometida la relación jurídica con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y en los mismos se determinó que el valor pactado era la única obligación pecuniaria a cargo del Fondo para con la contratista.

Precisó que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en su momento histórico, fue un establecimiento público de orden Distrital, adscrito a la Secretaría de Gobierno, creado por Acuerdo 28 de 1982 del Concejo de Bogotá y que solo mediante Acuerdo 257 de 2006 expedido por el Concejo de Bogotá, se autorizó la creación de la planta de personal del Fondo.

Concluyó diciendo que, para lograr el cumplimiento adecuado y oportuno de todas las funciones asignadas al Fondo y teniendo en cuenta que la Gerencia no podía atender todas las actividades del Fondo directamente, se requería contratar el recurso humano necesario en las diferentes dependencias del Fondo, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Además, propuso las excepciones de cobro de lo no debido y la genérica e innominada.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Además, propuso las excepciones de cobro de lo no debido y la genérica e innominada.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El 31 de julio de 2020, el Juzgado Treinta ( 30) Administrativo del Circuito de Bogotá, después de hacer un análisis jurisprudencial y probatorio, accedió parcialmente a las pretensiones, resolviendo:

«[…]NRD: 110013335030201900152 01

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello

Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia

Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio E00007-20183021FVS 56029 del 21 de noviembre de 2018, por medio del cual la Gerente del FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ-en liquidaciónnegó el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales a PATRICIA PASTORA PEÑA GARIBELLO, derivados de la relación que existió entra las partes, de conformidad con lo expuesto.

Segundo: Declarar la existencia de una relación laboral entre el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ –hoy SECRETARIA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA CIUDADANA Y PATRICIA PASTORA PEÑA GARIBELLO, entre los períodos comprendidos entre el 28 de diciembre de 2011 al 30 de enero de 2016, de conformidad con lo expuesto.

Tercero: Declarar prescritos los efectos salariales y prestacionales producto de la existencia del

comprendidos entre el 28 de diciembre de 2011 al 30 de enero de 2016, de conformidad con lo expuesto.

Tercero: Declarar prescritos los efectos salariales y prestacionales producto de la existencia del contrato realidad entre PATRICIA PASTORA PEÑA GARIBELLO y el FONDO DE VIGILA NCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ-hoy SECRETARIA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA CIUDADANA, entre el 28 de diciembre de 2011 hasta el 21 de febrero de 2015, salvo lo concerniente a los aportes para pensión, de conformidad con lo expuesto.

Cuarto: Ordenar a título de restablecimiento del derecho, a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA CIUDADANA, reconocer y pagar a PATRICIA PASTORA PEÑA GARIBELLO, identificada con C.C. 39.653.467. las diferencias que surjan entre lo devengado por concepto de salarios y prestaciones por un Auxiliar Administrativo, código 407, Grado 18 par de planta o equivalente de la entidad, entre el 16 de marzo de 2015 y el 30 de enero de 2016, según la duración de los contratos suscritos por el demandante (sic) – observando las interrupciones y/o suspensionesy las sumas percibidas con ocasión de los mismos, acorde con lo probado y expuesto.

Quinto: Ordenar la SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA CIUDADANA consignar los aportes, en la proporción que como empleador le corresponda, únicamente por concepto de pensión al fondo de pensiones en que el actor haya estado

CIUDADANA consignar los aportes, en la proporción que como empleador le corresponda, únicamente por concepto de pensión al fondo de pensiones en que el actor haya estado afiliado entre el 28 de diciembre de 2011 y el 21 de febrero de 2015; de conformidad con lo expuesto.

Sexto: Ordenar a la SECRETARÍA DISTRITAL DES SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA CIUDADANA asumir y realizar los respectivos aportes, en la proporción que le corresponda, por concepto de salud, pensión y riesgos laborales en los entes de previsión que el actor haya estado afiliado entre el 16 de marzo de 2015 y el 30 de enero de 2016; acorde con lo expuesto.

Séptimo: Ordenar a la demandada, o quien haga sus veces, pagar al actor las sumas dinerarias que surjan de lo aquí ordenado debidamente indexadas, en cumplimiento de los dispuesto en el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. y de acuerdo con la fórmula expuesta en la parte considerativa.

Octavo: Ordenar a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA CIUDADANA realizar los descuentos que por concepto de aportes para seguridad social deba efectuar PATRICIA PASTORA PEÑA GARIBELLO, entre el 16 de marzo de 2015 y el 30 de enero de 2016, según el ingreso base de cotización y liquidación, o pagarle a esta las diferencias que por este concepto resulten a su favor, de conformidad con lo expuesto.

[…]»

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, las partes demandada y

diferencias que por este concepto resulten a su favor, de conformidad con lo expuesto.

[…]»

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, las partes demandada y demandante interpusieron recurso de apelación, el cual sustentaron así:

Entidad demandada. – (fs. 149 a 156) El Distrito Capital-Secretaría Distrital deNRD: 110013335030201900152 01

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Seguridad, Convivencia y Justicia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su defecto absolver a su defendida de las condenas impuestas en su contra, ya que no se cumplieron los elementos esenciales para declarar la relación laboral, exponiendo las siguientes razones: • «La entidad demandada por expreso mandato de su acuerdo y decreto de creación no tenía entre sus funciones misionales, ni de otra índole la administración del NUSE. • No hay análisis de orden jurídico con el que se pudiera al menos establecerse de manera sumaria el por qué para aplicar el criterio de igualdad escogió al auxiliar administrativo, código 407, grado 18. • La contratación del demandado (sic) obedeció a la ejecución de un proyecto y no al cumplimiento de la misión de la entidad, ni para la ejecución de actividades permanentes, y que no correspondían en manera alguna al cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad. • La demandante suscribió contrato de prestación de servicios con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá para apoyar de manera externa las actividades de

permanentes, y que no correspondían en manera alguna al cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad. • La demandante suscribió contrato de prestación de servicios con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá para apoyar de manera externa las actividades de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C. con fundamento en lo establecido en el Acuerdo 028 de 1992 del Concejo de Bogotá. La demandante fue contratada para apoyar el proyecto 383, en la recepción y asignación de llamadas de la línea 123, conforme con las actividades relacionadas bajo la dirección de la Policía Metropolitana de Bogotá. • No se entiende como se adecuó el objeto y obligaciones de un contrato estatal a un cargo de planta que no existió y por lo tanto no se pueda concluir que la demandante cumplía obligaciones contractuales iguales a funciones, tareas o actividades de planta similares porque no hay material probatorio que corrobore tal circunstancia y, por ende, no es consecuente con la realidad jurídica expuesta, condenar a la Secretaría de Seguridad de Convivencia y Justicia».

Parte demandante: (fs. 182 a 185) La parte demandante en su escrito de apelación

solicitó: […]

«1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 dentro del proceso No. 11001333503020190015200, donde el JUZGADO TREINTA (30) ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ resuelve declarar probada la excepción de prescripción frente a los derechos que se hubieran podido causar con ocasión de la relación laboral que se configuró frente a los contratos de prestación de servicios celebrados entre el

ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ resuelve declarar probada la excepción de prescripción frente a los derechos que se hubieran podido causar con ocasión de la relación laboral que se configuró frente a los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y la entidad demandada del 28 de diciembre de 2011 al 21 de febrero de 2015.NRD: 110013335030201900152 01

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello

Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia

2. MODIFICAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 dentro del proceso No. 11001333503020190015200, ORDENANDO de manera EXPRESA a la entidad demandada el pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir correspondientes al periodo del 28 de diciembre de 2011 al 30 de enero de 2016.

3. MODIFICAR la sentencia proferida el día 31 de julio de 2020 dentro del proceso No. 11001333503020190015200, ORDENANDO de manera EXPRESA a la entidad demandada el pago de todas las acreencias laborales, prestaciones e indemnizaciones a las que tiene derecho una trabajadora de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios, desde el 28 de diciembre de 2011 al 30 de enero de 2016.

4. ACCEDER a todas las pretensiones de la demanda del proceso No. 11001333503020190015200, ORDENANDO de manera EXPRESA dar cumplimiento a todos los pagos correspondientes.

5. Se dé aplicación directa al Principio de FAVORABILIDAD LABORAL y PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBTRE LAS FORMALIDADES, entre otros».

[…]

III. CONSIDERACIONES

todos los pagos correspondientes.

5. Se dé aplicación directa al Principio de FAVORABILIDAD LABORAL y PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBTRE LAS FORMALIDADES, entre otros».

[…]

III. CONSIDERACIONES

Competencia. - Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. - Se contrae a determinar si entre la señora Patricia Pastora Peña Garibello y la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia , existió un verdadero vínculo laboral (relación laboral encubierta o subyacente) durante el periodo que prestó sus servicios para dicha Entidad; y si como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales y factores a que tenía derecho, durante el período que duró la vinculación; y de reconocérsele, determinar si se ha configurado el fenómeno de la prescripción en el presente medio de control.

Tesis de la Sala. - En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que, conforme a la reciente sentencia de unificación, el término de interrupción entre cada contrato será de 30 días hábiles (sin que sea camisa de fuerza), y se ordenará el pago de la diferencia salarial y prestacionales que se pueda originar a su favor con los honorarios pactados en cada contrato ya que no se demostró que existiera personal de planta que realizara las mismas funciones que la demandante, así mismo, no se ordenará la devolución

diferencia salarial y prestacionales que se pueda originar a su favor con los honorarios pactados en cada contrato ya que no se demostró que existiera personal de planta que realizara las mismas funciones que la demandante, así mismo, no se ordenará la devolución de los aportes en salud, en lo demás se confirmará, comoquiera, que se demostró la

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».NRD: 110013335030201900152 01

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia existencia de los elementos de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación, de conformidad con las consideraciones que se pasan a exponer.

Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta ii) hechos probados; iii) caso concreto y; iv) condena en costas.

1. Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente.- La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias

Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta, y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.

El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones 2 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración.

Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a). Prestación personal del servicio , este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se

2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados

personal del servicio , este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se

2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez.NRD: 110013335030201900152 01

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]»3; b). La subordinación: sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y

dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo; y c). Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.

Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elementos qu e generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazar el verdadero vínculo laboral, le da otra connotación.

Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

Sentencias de unificación relación laboral encubierta o subyacente.

Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.

En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 6, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes:

3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 7600123-33-000-201300409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española. 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 1100133-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de l a realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de c arácter legal y reglamentaria en armoní a con el artículo 122 superior». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, rad icado N° Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (CÓRDOBA)NRD: 110013335030201900152 01

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en

Demandante: Patricia Pastora Peña Garibello Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin· embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y e n armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dine ros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratist a, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que p odrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral d e seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y

control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su ve z comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la senten cia, una vez abordada y comprobada la existencia de la .relación laboral, pu es el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente lo s aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su natura leza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la p retensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del víncu lo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguri dad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el con secuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega

efectividad de los derechos del trabajador. De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el con secuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual h an de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.». De la jurisprudencia transcrita se tiene que la prescripción recae sobre el reconocimi ento de derechos de carácter patrimonial el cual, en este caso, se da en las prestaciones sociales reconocidas como consecuenc