TA CUN - 11001-33-35-030-2019-00245-01-(06-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-030-2019-00245-01

DEMANDANTE : CARLOS JULIO MONTAÑEZ RODRIGUEZ en

representación de ETELBINA MONTAÑEZ RODRIGUEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO / FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Asunto : Reliquidación pensional SEGUNDA INSTANCIA ===============================================================

Procede la Sala, dentro del término legal 1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, señor CARLOS JULIO MONTAÑEZ RODRIGUEZ, en contra de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con decisión de fondo celebrada el once (11) de marzo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se accedió a las pretensiones concernientes a los descuentos en salud y negó aquellas relacionadas a la reliquidación pensional y al reconocimiento y pago de la mesada adicional de mitad de año.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y

reliquidación pensional y al reconocimiento y pago de la mesada adicional de mitad de año.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

• Que se declare la nulidad de la Resolución N° 3415 del 24 de abril de 201 9, mediante la cual se negó la solicitud de ajuste pensional , junto con su reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social ; asimismo, solicita se declare la existencia y nulidad, de los actos administrativos fictos o presunto s de carácter negativo , de las peticiones N os. E201928008/PENS-704187 y 20180323773692, con fechas del 12 de febrero de 2019 y 13 de diciembre de 2018, respectivamente, por no pronunciarse sobre el concepto

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011-, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-030-2019-00245-01 Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 de reconocimiento y pago de la prima de mitad de año , así como la petición de reintegro y devolución de descuentos por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

Segunda instancia

Página 15 de 15 de reconocimiento y pago de la prima de mitad de año , así como la petición de reintegro y devolución de descuentos por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

• Que, como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento

del derecho se condene al extremo pasivo, a:

a.- Revisión y ajuste de la pensión jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (29 de junio del 2012 al 28 de junio de 2013), además de los ya reconocidos, los correspondientes a la bonificación decreto, la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad.

b.- Reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión, hasta el momento de proferir la sentencia que ponga fin al litigio de la referencia.

c.- Ordenar la suspensión de los descuentos por salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia, así como el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año.

• Que se condene a reconocer y pagar los reajustes desde el momento en que se reconoció l a pensión , descontando lo que se haya cancelado, junto con la indexación sobre las sumas resultantes ; igualmente se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y condenar en costas.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

sentencia en los términos de ley y condenar en costas.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

• Que la señora ETELBINA MONTAÑEZ RODRIGUEZ nació el 28 de junio de 1958, y labora como docente al servicio del Estado desde el 2 3 de abril de 1996 hasta la fecha (presentación de la demanda -20 de junio de 2019-).

• Que mediante Resolución N° 7138 del 27 de octubre de 2014 se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

• Que elevó derecho de petición el 4 de octubre de 2018 bajo el N° E-2018-152514 / 2018-PENS-647277, solicitando la revisión y ajuste de la prestación, además de la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales,11001-33-35-030-2019-00245-01

Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 la cual se resolvió de manera desfavorable a los intereses del demandante por Resolución N° 3415 del 24 de abril de 2019 y no se pronunció respecto de la solicitud del reconocimiento de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• Que elevó derecho de petición el 13 de diciembre de 201 8 bajo el N° 20180323773692 ante la Fiduciaria La Previsora S.A. requiriendo el reintegro y

91 de 1989.

• Que elevó derecho de petición el 13 de diciembre de 201 8 bajo el N° 20180323773692 ante la Fiduciaria La Previsora S.A. requiriendo el reintegro y suspensión de los dineros descontados por salud junto con los extractos de los descuentos, pero no hubo pronunciamiento sobre lo solicitado.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó, que conforme se demostró se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 -artículo 15 numeral 1º-, en igual forma, se aplicó en forma errónea las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo anterior en cuanto al régimen prestacional de los docentes nacionalizados y la forma en la cual debe liquidarse la pensión de jubilación. Asimismo, puso de presente que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remit ir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en las cuales no se contempla los descuentos en salud.

Expresó que, respecto al reconocimiento y pago de la prima de medio año, los docentes tienen derecho a los docentes que son vinculados al Magisterio Oficial con posterioridad al año 1980 y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), a los cuales se debe respetar el reconocimiento como se establece en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Mencionó la aplicación indebida de la Ley 6ª de 1945, esto es, sobre la obligación

como se establece en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Mencionó la aplicación indebida de la Ley 6ª de 1945, esto es, sobre la obligación que tiene el empleador en el pago de los aportes al sistema de pensiones, por lo cual disciernen con la sanción impuesta, ya que esta carga no se encuent ra en cabeza del empleado público.

1.3.2. Entidad demandada

1.3.2.1. Fiduciaria La Previsora S.A.

Indicó, que actúa como administradora del Patrimonio Autónomo de FONPREMAG, razón por la cual, los recursos no se pueden administrar al arbitrio propio, en virtud del contrato de fiducia mercantil , de lo contrario, se estaría incurriendo en un11001-33-35-030-2019-00245-01 Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 detrimento patrimonial, e incluso delito, pues para realizar cualquier pago debe existir instrucción previa del fideicomitente.

Aludió, que las prestaciones sociales del magisterio se rigen conforme a la Ley 91 de 1989 , así como el régimen prestacional se regirá por la Ley 33 de 1985, en consecuencia, se debe liquidar la pensión con el 75% del salario promedio que sirvió como base en el último año.

Expresó, con relación a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación, se regirá por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 , esto es , que se deban incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas.

En lo que compete al monto de cotización en salud, se tiene lo dispuesto en la Ley

deban incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas.

En lo que compete al monto de cotización en salud, se tiene lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 lo cual amplio el alcance del régimen de cotización de salud descrito en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados.

1.3.2.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Indicó, que en aplicación del principio de solidaridad y de sostenibilidad del sistema de seguridad social, la subregla aplicable a los docentes beneficiarios de la Ley 33 de 1985, bajo el entendido que los factores salariales para incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

Expresó, que las mesadas pensionales adicionales que se usaron para financiar los servicios de salud de los docentes pensionados por FO NPREMAG que se vincularon al sector oficial educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, han venido siendo aplicados correctamente.

1.3.2.2. Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Indicó, sobre el régimen legal de las prestaciones docentes, el cual se rige por la Ley 812 de 2003 y artículos 2º y 3º de la Ley 91 de 1989. Que no hay lugar al reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, pues los pensionados del FONPREMAG al hallarse en un régimen especia l, no pueden beneficiarse del régimen general por estar excluidos de manera expresa de su cobertura al

reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, pues los pensionados del FONPREMAG al hallarse en un régimen especia l, no pueden beneficiarse del régimen general por estar excluidos de manera expresa de su cobertura al entenderse la Ley 91 de 1989 como norma aplicable.11001-33-35-030-2019-00245-01 Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 De la prestación pretendida de la prima de medio año o adicional, trajo a colación una jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, donde en conclusión se indicó la improcedencia de su reconocimiento. E indicó la imposibilidad de condenar a esta entidad ante la falta de legitimidad en la causa y que la obligación recae en FONPREMAG.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con decisión de fondo celebrada el once (11) de marzo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Oral - Sección Segunda2, se resolvió:

El a quo argumentó, por cada aspecto puesto a su consideración, en síntesis , de los descuentos en salud sobre la mesada adicional, la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes y la prima pensional de medio año (se resaltará estos dos últimos aspectos al negarse dichas pretensiones):

Que no se accede a la inclusión de la totalidad de los factores, toda vez que, de conformidad con la normativa, reiterado por la Corte Constitucional y el Consejo de

últimos aspectos al negarse dichas pretensiones):

Que no se accede a la inclusión de la totalidad de los factores, toda vez que, de conformidad con la normativa, reiterado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en cuanto al reconocimiento de cualquier pensión, ha de tomarse lo cotizado para su liquidación, concordante con el artículo 48 constitucional.

Que, del literal b, inciso 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en relación a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, se indicó que no hay lugar a una interpretación literal, desconociéndose el espíritu del legislador; al ser una norma previa a la Constitución de 1991, se desconocería lo dispuesto en su artículo 48, bajo ese entendido, si ya a los docentes se les reconoce 13 mesadas, porqué ha de reconocérsele una prima equivalente a una mesada pensional adicional , lo que se podría interpretar como una mesada 14, lo que el extremo a ctivo no considera debe hacerse dicho símil. Empero, se dispone que nadie puede percibir más de 13 mesadas, todo por la cláusula constitucional.

“(…) Primero. - Declarar l a existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió BOGOTA D.C – SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A . al no decidir dentro de los 3 meses siguientes a las solicitudes del 13 de diciembre de 2018 y el 12 de febrero de 2019 respecto a la devolución de unos descuentos por concepto de aportes en salud sobre la mesada adicional de la pensión por aportes reconocida a...

febrero de 2019 respecto a la devolución de unos descuentos por concepto de aportes en salud sobre la mesada adicional de la pensión por aportes reconocida a...

Segundo. - Declarar la nulidad de los actos fictos, configurados el 13 de marzo de 2019 y 12 de mayo de 2019, mediante los cuales… negaron la devolución de unos descuentos por concepto de salud sobre la mesada adicional de diciembre...

2 Folios 133 a 135.11001-33-35-030-2019-00245-01 Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 Tercero. - Ordenar a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pagar a…, el valor de los descuentos que por concepto de salud se le hayan efectuado sobre la mesada adicional de la pensión por aportes, aplicando el fenómeno de la prescripción trienal a las sumas anteriores al 13 de diciembre de 2015…

Cuarto. - Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG – y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., abstenerse de efectuar descuentos, por concepto de salud, sobre la mesada adicional que perciba el demandante de la pensión de jubilación...

Quinto. - Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - indexar los valores que resulten a favor de la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y para el cual debe aplicar la siguiente fórmula: (…)

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - indexar los valores que resulten a favor de la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y para el cual debe aplicar la siguiente fórmula: (…) Sexto. - Ordenar a la demandada dar aplicación a lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 y el inciso 4 del artículo 195 del CPACA.

Séptimo. - Sin condena en costas…

Octavo. - Denegar las demás suplicas de la demanda. (…)” (Énfasis del texto)

1.5. Fundamento del recurso

La parte actora, señor Carlos Julio Montañez Rodríguez, interpuso recurso de apelación en el curso de la diligencia de audiencia inicial con decisión de fondo , al igual que la entidad (según acta – folio 135), empero, el extremo pasivo no allegó escrito de sustentación , en ese sentido se concedió el recurso únicamente al demandante; ahora b ien, como se trata de apelante único con fallo parcialmente favorable a sus intereses, opera el principio de la non reformatio in pejus , modificándose, en el evento de acoger los argumentos planteados, la decisión de manera favorable a la ya reconocida.

De esta forma, el extremo demandante sustentó la alzada en escrito visible en los folios 138 a 141 del expediente, donde requiere acceder a las pretensiones de la demanda en su totalidad, esto es, argumentando, en síntesis, en similar forma a la dada en primera instancia, en lo que concierne a la reliquidación con la inclusión de todos los factores y el reconocimiento de la prima de medio año.

1.6. Alegatos

dada en primera instancia, en lo que concierne a la reliquidación con la inclusión de todos los factores y el reconocimiento de la prima de medio año.

1.6. Alegatos

La parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , en escrito visible en los folios 154 a 156 del expediente , radicado e l 25 de febrero de 2021 -mediante correo electrónico, presentó los alegatos de conclusión correspondientes a esta instancia procesal, donde reiteró los argumentos dados en primera instancia.

La parte demandante guardó silencio.11001-33-35-030-2019-00245-01 Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 1.7. Ministerio Público

La Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Problema Jurídico

Vistos los antecedentes, corresponde a esta sala determinar, si se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar se reconoce a la señora ETELBINA MONTAÑEZ RODRIGUEZ3 la reliquidación de la pensión de jubilación docente por aportes reconocida y el reconocimiento y pago de la prima de medio año , en los términos evidenciados en los antecedentes.

2.2. Los hechos probados

a.- La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., mediante Resolución N° 7138 del 27 de octubre de 20144, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación por aportes a la señora Etelbina Montañez

mediante Resolución N° 7138 del 27 de octubre de 20144, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación por aportes a la señora Etelbina Montañez Rodríguez -fruto de la solicitud radicada el 1º de abril de 2014 bajo el N° 201 4PENS-006307-, a partir del 28 de junio de 2013 , como docente de vinculación distrital – recursos propios, donde se consideró:

“(…) Que de acuerdo con la certificación expedida por el Profesional Especializado de la Oficina de Personal de la SED, la educadora ha venido prestando sus servicios desde el 23/04/1996, con vinculación vigente, nombrada por Resolución 225 del 21/03/1996.

Que adquirió el status de Jubilada el 28/06/2013, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Asignación Básica $2.237.095.00 Auxilio de Movilización $8.490.00 Prima de Vacaciones $93.184.00

TOTAL $2.338.769.00

Que el valor de la pensión a reconocer es de $1’754.077.00 correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionada, efectiva a partir del 29/06/2013.

Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicios expedidos por la Secretaría de Educación de Bogotá y el Instituto del Seguro Social, la educadora prestó y ha venido prestando sus servicios así:

ENTIDAD DONDE LABORÓ FECHA TOTAL

DÍAS INGRESO CORTE COLPENSIONES 02/02/1989 30/11/1989 299

prestando sus servicios así:

ENTIDAD DONDE LABORÓ FECHA TOTAL

DÍAS INGRESO CORTE COLPENSIONES 02/02/1989 30/11/1989 299 08/02/1990 30/11/1990 293 11/02/1991 30/11/1991 290 11/02/1992 30/11/1992 290 10/02/1993 30/11/1993 291

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. 23/04/1996 28/06/2013 6.186

3 Debidamente representada por el señor CARLOS JULIO MONTAÑEZ RODRIGUEZ por poder amplio y suficiente otorgado mediante escritura pública N° 518 del 2 de abril de 2019. 4 Folios 23 a 25.11001-33-35-030-2019-00245-01 Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 (…) Que son disposiciones aplicables entre otras Art. 7º de la Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Decreto 2709 de 1994, 2831 de 2005, Resolución 1352 de 2010 y la Ley 962 de 2005. (…)

Mediante Resolución N° 3415 del 24 de abril de 2019 (fls.30 a 31), la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito resolvió negar el ajuste a una pensión vitalicia de jubilación y la solicitud de reintegro de descuentos por concepto de salud, petición elevada el 12 de febrero de 2019 bajo el N° E-201928008.

a una pensión vitalicia de jubilación y la solicitud de reintegro de descuentos por concepto de salud, petición elevada el 12 de febrero de 2019 bajo el N° E-201928008.

b.- Obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios 5, donde se evidencian los factores salariales devengados en el período comprendido entre el 1º de enero de 2015 al 3 0 de diciembre de 201 5, corresponden, en forma proporcional temporal, a: Sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

2.3. De la UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre la liquidación pensional de los servidores públicos / Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en su jurisprudencia reciente ya ha precisado sobre el cambio en el precedente horizontal -sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y demás concordantesen relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos (en el caso puntual, sobre los docentes), para así adoptar una interpretación integral de los diferent es fallos de la Corte Constitucional y de la reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales.

Ahora bien, la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del

Administrativo – Sala Plena, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales.

Ahora bien, la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aunado a la reciente postura dada sobre el tema, profirió Sentencia de Unificación N° SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 68001 -23-33-000-2015-00569-01 (0935 -17), en la cual amplía y complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizaran en adelante ambas pos turas, salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.

5 Folio 34.11001-33-35-030-2019-00245-01 Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 Del mismo modo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprude ncia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando:

“89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los

interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando:

“89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquiri r la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un cor to periodo de tiempo”.

De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en:

“(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general

(artículo 11).

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultra ctiva

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultra ctiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren conso lidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. (…)” (Énfasis del texto).

De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se encuentra inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: “ 92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los

en la siguiente forma: “ 92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de11001-33-35-030-2019-00245-01 Carlos Julio Montañez Rodríguez Segunda instancia

Página 15 de 15 pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.” (Negrillas del texto). Que, relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que a los cuales remite.

En igual for ma, estableció dos subreglas, excluyendo a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, pero no de la segunda, situación que responde al caso en concreto, y el cual se procederá a analizar:

“(…)

95. La Sa la Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 6. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

(…)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aque llos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para lo s pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional

(…)”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia

régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposicione