TA CUN - 11001-33-35-030-2019-00275-01-(15-02-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Omar Díaz Cubides Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 11001333503020190027501

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (archivo 24 exp. digital), contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2020 por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá , mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Omar Díaz Cubides, a través de apoderada judicial, solicita que se declare (i) la nulidad de la Resolución No. SUB 81264 del 2 de abril de 2019, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación; (ii) la nulidad de las Resoluciones No. D PE 3831 del 31 de mayo de 2019 y “SUB 57338 del 7 de marzo de 2019” (sic), por las cuales se confirmó la decisión.

A títu lo de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional con “todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con los certificados expedidos por el Instituto

A títu lo de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional con “todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con los certificados expedidos por el Instituto Nacional Penitenciario y C arcelario, en su condición de miembro del cuerpo de vigilancia y custodia nacional”.

Así mismo solicita que se otorgue el retroactivo y los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales no pagadas.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 2

2. Hechos

El apoderado de la parte actora indica que el demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 16 de marzo de 1995 al 31 de diciembre de 2017.

Afirma que a través de la Resolución No. SUB 35317 del 6 de febrero de 2018, Colpensiones lo ingresó en nómina sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios.

Señala que el demandante presentó petición de reliquidación la cual se resolvió de manera desfavorable a través de la Resolución No. SUB 81264 de 2 de abril de 2019 , por lo que interpuso apelación en contra de la anterior decisión; recurso que fue resuelto por la Resolución No. DPE 3831 del 31 de mayo de 2019.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 2, 13, 25 y 28 de la Constitución Política;

mayo de 2019.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 2, 13, 25 y 28 de la Constitución Política; 140 de la Ley 100 de 1993; 57 y 153 de 1887, 32 de 1986, 4 de 1992; artículos 45 del Decreto 1045 de 1978, 168 del Decreto 407 de 1994, 8 del Decreto 2090 de 2003, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1158 de 1994, 2655 de 2014; 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Argumenta que el personal que trabaja al servicio del INPEC cuenta con un régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986. Añade que se debe respetar la totalidad del régimen del que hace parte, por lo que se debe liquidar la pensión con el “75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir con todos los factores que fueron percibidos de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, como en el caso que nos ocupa en aplicación del Decreto 3135 de 1968 y del artículo 45 del Decreto 1045 del 78”.

4. Contestación de la demanda

La Entidad accionada contestó la demanda ( archivo 4 exp. digital ) y se opuso a las pretensiones como quiera que los actos administrativos acusadosMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 3

se expidieron conforme a derecho, pues aplicó las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993.

Radicación: 11001333503020190027501

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se expidieron conforme a derecho, pues aplicó las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993.

Indica que “ante la omisión normativa de la Ley 32 de 1986, respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, sería improcedente desconocer los principios de unidad y progresividad y más aún, la limitante contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005, respecto a la existencia de regímenes diferentes al contemplado en la Ley 100 de

1993. En consecuencia, la única forma legalmente aplicable para liquidar la prestación aquí deprecada es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993” (f.14 archivo 4 exp.digital).

Expone que la pensión del demandante se liquidó teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Manifiesta que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetarían los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º).

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquidación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.

Por último, propone como excepciones las de , “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “buena fe”, “genérica o innominada” e “inexistencia del derecho reclamado” (f. 22s archivo 4 exp.digital).Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 4

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 30 Administrativo de Bogotá profirió sentencia el 2 1 de octubre de 2020 (Min: 30:00) en la que negó las pretensiones de la demanda.

Señala que las partes no discuten que al demandante se le aplica el régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, incluyendo factores sobre los cuales se cotizó.

Indica que la Ley 32 de 1986 no presenta vacío para la liquidación de la pensión, por cuanto dispone una remisión legal y dispone que “se deben aplicar

los cuales se cotizó.

Indica que la Ley 32 de 1986 no presenta vacío para la liquidación de la pensión, por cuanto dispone una remisión legal y dispone que “se deben aplicar las normas vigentes para los empleados públicos nacionales” , estas son las vigentes cuando se causa el derecho pensional, esto es, cuando cumplió los 20 años de servicio, en este caso la Ley 100 de 1993 sin importar la edad.

En consecuencia, considera que al resultarle aplicable al demandante la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Hizo referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, por la cual se explica la forma de liquidar la pensión y se indica que se deben tener en cuenta los factores cotizados, aplicables a cualquier régimen.

6. Recurso de apelación

La pa rte demandante interpuso recurso de apelación ( archivo 24 exp. digital), como quiera que considera que el a quo vulneró los derechos del trabajador por cuanto “Resulta no solo desproporcional, desfavorable y regresivo aplicar la Ley 100, cuando es la misma Ley 100 en el artículo 140, quien de forma expresa contempló el régimen especial para los casos como el que nos ocupa, pues la Constitución fue modificada med iante el acto legislativo 01 de 2005, exceptuando mediante el artículo primero parágrafo 5 transitorio, el régimen aplicable para quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090, en razón de los riesgos de su labor, por lo que éste es el dispuesto por la Ley 32 de 1986, quedando a todas luces claro que la aplicación para resolver el presente asunto es el

quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090, en razón de los riesgos de su labor, por lo que éste es el dispuesto por la Ley 32 de 1986, quedando a todas luces claro que la aplicación para resolver el presente asunto es el que corresponde a la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año para el cálculo de los factores devengados el último año, como se puntualiza en el Decreto 3135 deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 5

1968 y Decreto 1045 del 78 artículo 45, en el presente asunto no existe régimen de transición, menos aún aplicación de la ley 100 en ninguno de sus artículos o las sentencias que la regula, de lo contrario así se hu biese dicho por el ejecutivo o el constituyente, como en otr os casos en donde se expresa cuá les son los aspectos remitidos”.

Indica que el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha indicado que “el ÚNICO requisito para la aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986 es que el miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia se hubiese vinculado antes del 28 de julio de 2003, para obtener su Pensión y el monto de ésta conforme se regulaba en aquel entonces, mediante los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 artículo 45”; por lo que insiste que el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 30 Administrativo del

se reliquide la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 4 exp. digital ) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (archivo 7 exp. digital) , el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto; las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos:

7.1. Parte demandante (archivo 9 expd. digital)

El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la decisión de primera instancia, pues insiste que al demandante no le resulta aplicable la Ley 100 de 1993, ni su régimen de transición, por cuanto se debe aplicar el régimen especial en su integridad establecido en la Ley 32 de 1986.

Añade que se debe aplicar el principio de favorabilidad al demandante y por tanto darle aplicación a los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, por lo que se considera que se deben acceder a las pretensiones de la demanda.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 6

7.2. Entidad demandada (archivo 10 exp. digital)

Reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, añade que se aplicó la Ley 32 de 1986 en la liquidación del demandante y que “…para liquidar el IBL de la prestación, se dio cumplimiento al artículo 21 de la Ley

Reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, añade que se aplicó la Ley 32 de 1986 en la liquidación del demandante y que “…para liquidar el IBL de la prestación, se dio cumplimiento al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994…”, razón por la cual la prestación se encuentra ajustada a derecho y no es procedent e su reliquidación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el fundamento del recurso de apelación formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el IBL con que se debe liquidar la pensión del demandante se debe calcular aplicando la Ley 32 de 1986 con los factores enlistados en l os Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, incluyendo la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. El régimen especial aplicable a los servidores públicos que laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC.

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia

laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC.

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró el derecho a percibir pensión de jubilación, para los empleados del INPEC que hayan completado 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 7

El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Nacional “podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”; razón por la cual expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual incorporó al sistema general de pensiones a unos servidores públicos y señaló en su artículo 5º1: “Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alt o riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció:

“De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facu ltades extraordinarias fue expedido el

el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facu ltades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, encontrando que en el artículo 78 del mencionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional2.

El Decreto 407 de 1994, en su artículo 168 precisó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacion al del INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando su vinculación fuere antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto y dejó previsto que para quienes i ngresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Dijo la citada disposición:

1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003. 2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto N acional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se

2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto N acional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 8

“Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”.

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”.

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de los funcionarios del INPEC no resulta necesario recurrir por favorabilidad a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Decreto 407 de 1994 (norma especial que rig e a estos servidores) es más beneficioso que la Ley 33 de 1985 (norma general que se aplica a los servidores públicos amparados por la transición), en razón a que solamente exige el cumplimiento de 20 años de servicios sin que sea relevante la edad.

El Decreto 2090 de 2003, que derogó el Decreto 407 de 1994, estableció en su artículo 2º numeral 7° que se considera actividad de alto riesgo “la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria”; además, en su artículo 4º estableció como requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez:

“1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensione s, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

La liquidación de la pensión de los trabajadores beneficiarios de este régimen especial, de conformidad con lo señalado e n el artículo 7 ibídem seMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 9

regula según lo previsto en las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

Igualmente, el Decreto 2090 de 2003, en su artículo 6º consagró un régimen de transición, de la siguiente forma:

“Artículo 6º. Régimen de transición . Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 20033”. (Negrilla fuera de texto)

De la norma en cita se colige que para tener derecho al régimen de

de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 20033”. (Negrilla fuera de texto)

De la norma en cita se colige que para tener derecho al régimen de transición allí consagrado se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que el servidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto riesgo y luego de cumplir con el número mínimo de semanas previstas en la Ley 797 de 20034 y que adicionalmente (ii) cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que igualmente contempla el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si es mujer y 40 si se es hombre y/o 15 años de servicio.

Sobre el particular, cabe precisar que mediante sentencia C663 de 2007, la Corte Constitucional, analizó la exequibilidad de la primera parte del artículo citado y de manera ilustrativa indicó que:

“Finalmente, en el caso de los trabajadores de alto riesgo que por sus circunstancias particulares estuvieren amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es claro que el artículo 36 de esa ley es una disposición jurídica vigente, exigible plenamente por quien se encuentre cobijado por ella. En consecuencia, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, - que hoy se acusa -, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993,

3 Artículo 18 de la Ley 707 de 2003, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056-03 de 11 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

3 Artículo 18 de la Ley 707 de 2003, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056-03 de 11 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 4 Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C -663 de 2007, al analizar la exequibilidad del artículo sexto en cita y condicionar su contenido para que se entienda que “se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido cal ificada jurídicamente como de alto riesgo”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 10

lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador.

En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, - el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003 -, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales. (Negrilla fuera de texto).

El Consejo de Estado acogió la anterior hipótesis formulada por la Corte Constitucional y en materia de aplicación del régimen de transición de las actividades de alto riesgo establecido en el Decreto 2090 de 2003, agregó en su jurisprudencia que:

“La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos

su jurisprudencia que:

“La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. (…)

por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de na turaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003”5. (Negrilla fuera de texto)

En los términos expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es posible concluir que en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, no es posible exigir al servidor que haya

texto)

En los términos expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es posible concluir que en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, no es posible exigir al servidor que haya laborado en actividades de alto riesgo, que cumpla simultáneamente los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, debe aplicarse la disposición que le permita acceder al derecho pensional.

5 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555 -13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 11

Adicional a lo anterior, es posible concluir que (i) si el servidor no cuenta con los requisitos exigidos en el Decreto 2090 de 2003, se puede aplicar la transición en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) si el servidor acredita el cumplimiento de los r equisitos para ser beneficiario del régimen de transición en una y otra norma, debe aplicarse la disposición que sea más favorable a su caso.

Posteriormente, el Decreto 1950 de 2005 derogó el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y en su lugar estableció que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se les aplicará el

Posteriormente, el Decreto 1950 de 2005 derogó el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y en su lugar estableció que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo si su vinculación fue con anterioridad a la fecha de vigencia de ese Decreto, la norma señala:

“Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto -ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994”.

Esta misma regla de transició n fue consagrada en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 que dispuso “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto

de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente par a dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" (Resaltado por la Sala).

Se concluye entonces, que la misma disposici ón Constitucional, estableció que los miembros de custodia y vigilancia del INPEC, que hayan ingresado con anterioridad al 26 de julio de 2003 (entrada en vigencia delMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333503020190027501 Pág. No. 12

Decreto 2090 de 2003) se les aplicará para el régimen pensional las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986.

3. Sobre el IBL aplicable en el régimen pensional especial de los servidores del INPEC

Es del caso precisar que la norma especial que aplica a los funcionarios del INPEC, no estableció los factores que debían tenerse en cuenta pa