TA CUN - 11001-33-35-030-2020-00261-01-(28-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Enrique Mendoza García

Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor José Enrique Mendoza García en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (en adelante N-MDN) –Ejército Nacional (en adelante EN), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la nulidad del oficio 20183112065691 de 24 de octubre de 2018.

2.2 Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración respecto de la petición radicada el 14 de septiembre de 2018, a través de la cual solicitó e l reconocimiento y pago de la diferencia

resultante del silencio de la administración respecto de la petición radicada el 14 de septiembre de 2018, a través de la cual solicitó e l reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

2.3 En caso de no prosperar la nulidad pretendida y de manera subsidiaria, inaplicar los actos demandados por inconstitucionales y bajo la excepción de convencionalidad, y en su lugar, aplicar los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, así como los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Como consecuencia de la s anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.4 Reconocer que el demandante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.

1 Samai Doc. 3 (La demanda fue inadmitida por el juzgado de instancia y subsanada por la parte actora, por medio de escrito visible en Samai Doc. 7).Expediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

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Demandante: José Enrique Mendoza García Demandado: Nación -MDN -EN

2 2.5 Reconocer que el demandante al igual que los oficiales y suboficiales del EN, se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

2.6 Reconocer y pagar le la diferencia salarial existente en la asignación básica que devenga el demandante y que asciende al 20%, la cual ha sido deja da de recibir, conforme

y pago de la prima de actividad.

2.6 Reconocer y pagar le la diferencia salarial existente en la asignación básica que devenga el demandante y que asciende al 20%, la cual ha sido deja da de recibir, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000.

2.7 Reconocer y pagar le la prima de actividad, de acuerdo con las normas legales vigentes, la que será liquidada de acuerdo con los porcentajes establecidos para oficiale s y suboficiales.

2.8 Reconocer y pagarle el subsidio familiar de conformidad con el art. 11 del Decreto 1794 de 2000.

2.9 Reliquidarle todas las prestaciones sociales y demás factores salariales percibidos, de acuerdo con el salario básico incrementado al 60%.

2.10 Realizar el pago de lo pretendido desde cuando el demandante ingresó a laborar al EN y hasta cuando se cumpla la presente sente ncia, con los intereses e IPC correspondientes.

2.11 Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el art. 192 del CPACA.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 El demandante es soldado profesional del EN, y fue incorporado al régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares previsto en el Decreto-Ley 1793 del año 2000 en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario.

3.2 El actor en calidad de soldado profesional tiene asignadas y ha desempeñado las

en el Decreto-Ley 1793 del año 2000 en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario.

3.2 El actor en calidad de soldado profesional tiene asignadas y ha desempeñado las mismas funciones que los soldados profesionales que fueron incorporados al régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares que estaban activos antes de la entrada en vigencia, es decir, los soldados voluntarios.

3.3 En virtud de lo anterior, el demandante se encuentra en una situación de discriminación salarial respecto de los soldados profesionales que se incorporaron a la misma carrera administrativa, pero que ya hacían parte de la institución como s oldados voluntarios, a pesar de que de reciben y ejecutan las mismas funciones, pues nunca ha recibido el salario proporcional a su trabajo.

3.4 El demandante ha estado activo al igual que los oficiales y suboficiales en el EN, por tanto, se encuentra en el mismo supuesto de hecho de estos, quienes cuentan con la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

2 Samai Doc. 3.Expediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

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Demandante: José Enrique Mendoza García Demandado: Nación -MDN -EN

3 3.5 Por lo anterior, el actor en calidad de soldado profesional ha sido discriminado por la entidad al no reconocerle y pagarle la prima de actividad.

3.6 El demandante tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en mejores condiciones del que tiene reconocido al momento de presentar esta demanda.

3.7 El señor José Enrique Mendoza García presentó derecho de petición a la entidad

3.6 El demandante tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en mejores condiciones del que tiene reconocido al momento de presentar esta demanda.

3.7 El señor José Enrique Mendoza García presentó derecho de petición a la entidad demandada el 14 de septiembre de 2018, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de: (i) la diferencia salarial del 20% ; (ii) de la prima de actividad , y (ii) el reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000.

3.8 La entidad demandada guardó silencio respecto de la petición realizada en relación con la diferencia salarial y la prima de actividad , configurándose así el silencio administrativo negativo.

3.9 De igual manera, los documentos solicitados en el derecho de petición en mención nunca fueron entregados.

3.10 Por otra parte, negó la solicitud sobre el reajuste del subsidio familiar a través del oficio 20183112065691 de 24 de octubre de 2018.

3.11 La última unidad de servicios del demandante es la ciudad de Bogotá.

3.12 A través de derecho de petición radicado en la página web de la entidad demandada, con el código de solicitud V3BADQJ184, se realizó una consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesionales y voluntarios.

3.13 Únicamente, “en cumplimiento d e un fallo de tutela, la entidad contestó dicha

petición, a través de los oficios: 00383: MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 DEL 30 DE JLIO DE 2018; oficio 20183131332691: MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018”.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por infracción de las normas en las cuales debían fundarse, por cuanto el actor tiene derecho al reajuste de la asignación básica que devenga, así como al reconocimiento de la prima de actividad y al reajuste del subsidio familiar , en virtud del principio de igualdad efectiva ante la ley y a la no discriminación.

4.1 En tal sentido, indicó que a lo largo de la historia del soldado profesional, este ha sido tratado con injusta desigualdad y discriminación de sus derechos laborales, tal como pasó con lo establecido el Decreto 1794 de 2000 el que vulneraba los derechos de los soldados, pues disminuyó sus salarios y pasó a pagarles un 20% menos por asignación básica, razón por la cual el Consejo de Estado dictó sentencia de unificación y ordenó que los soldados voluntarios que posteriormente, en apl icación de la Ley 131 de 1985, fueron incorporados como profesionales, devengar an un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

En vista de lo anterior, y dando el mismo trato a los soldados que se vincularon al EN directamente como profesionale s, refiere que estos deben tener los mismos derechos queExpediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

En vista de lo anterior, y dando el mismo trato a los soldados que se vincularon al EN directamente como profesionale s, refiere que estos deben tener los mismos derechos queExpediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

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Demandante: José Enrique Mendoza García Demandado: Nación -MDN -EN

4 aquellos que eran voluntarios y luego se incorporaron como profesionales, por ende, deben recibir una asignación básica mensual que corresponda al salario mínimo legal vigente incrementado en el 60% y no en el 40% como se ha venido reconociendo al demandante , máxime cuando cumplen las mismas funciones y tienen las mismas responsabilidades.

Por lo tanto, pretende que se le otorgue salario igual por el trabajo igual realizado por el demandante en calidad de soldado profesional.

4.2 De otra parte, acusó a los actos administrativos demandados de no haberse fundamentado en el principio de igualdad, art 13 de la Constitución Política, por tanto, son violatorios del mismo, dado que los oficiales, suboficiales y soldados tienen la misma condición de igualdad en lo que tiene que ver con ser miembros de la fuerza pública, pese a lo cual, los soldados profesionales son los únicos que no perciben la prima de actividad.

En tal medida, refirió que el Consejo de Estado al estudiar la posibilidad de aplicar el principio de igualdad y hacer un juicio de comparación entre los soldados y los oficiales y suboficiales del EN, como fuerza especifica de las fuerzas armadas, encontró que si es posible, tanto que llegó a la conclusión de que los soldados, en el supuesto de hecho del

suboficiales del EN, como fuerza especifica de las fuerzas armadas, encontró que si es posible, tanto que llegó a la conclusión de que los soldados, en el supuesto de hecho del Decreto 2728 de 1968, se pueden beneficiar del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989, o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que es el establecido para oficiales y suboficiales, pues al no hacerlo, se genera una discriminación de los derechos del soldado respecto de los derecho s del oficial y suboficial.

Por lo expuesto, considera qu e los soldados profesionales, además de hace r parte de las fuerzas militares y estar en el escalón de inferior jerarquía, es decir , en la posición más débil, y debido a la naturaleza de su función, solo pueden ser miembros de las fuerzas militares, en este caso del EN, por ende, tienen la misma condición de los oficiales y suboficiales, en la medida que los dos hacen parte de las fuerzas militares, lo que les otorga el derecho a percibir la prima de actividad, pues para su otorgamiento únicamente se requiere estar en actividad, cumpliendo el demandante con la condición descrita.

4.3 En lo que se refiere al subsidio familiar, señaló que e l acto administrativo demandado debió tener como fundamento legal para su expedición el Decreto 1794 de 2000, artículo 11, que ordena que el reconocimiento y pago del subsidio familiar para los soldados profesionales sea conformado en su liquidación, con el cuatro por ciento (4%) del salario básico mensual más la totalidad de la prima de antigüedad. Sin embargo, esta norma “brilla por su ausencia”, pues la entidad negó su reconocimiento y aplicación.

soldados profesionales sea conformado en su liquidación, con el cuatro por ciento (4%) del salario básico mensual más la totalidad de la prima de antigüedad. Sin embargo, esta norma “brilla por su ausencia”, pues la entidad negó su reconocimiento y aplicación.

Por su parte, en lo que tiene que ver con el Decreto 1161 de 2014, que fue la norma aplicada por la entidad, indicó que resulta regresivo, pues comparado con el régimen del Decreto 1794 de 2000 no se recibe ni siquiera el 50% del valor del subsidio que recibe un soldado que está cobijado con el Decreto 1794 de 2000.

De manera que, aplicando la figura de la condición mas favorable al trabajador, señaló que es bajo el Decreto 1794 de 2000 que se debía reconocer el subsidio familiar al demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDAExpediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

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Demandante: José Enrique Mendoza García Demandado: Nación -MDN -EN

5 El MDN presentó escrito de contestación3 de manera oportuna, en el que se pronunció en relación con los hechos relatados en la demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas.

Como primera medida , indicó que de conformidad con las pruebas allegadas con la demanda y en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de la actividad, la entidad demandada no guardó silencio, pues se evidencia la respuesta emitida al accionante por la misma plataforma en la que fue radicado el derecho de petición.

Así la cosas, y como argumentos de defensa expuso los siguientes:

evidencia la respuesta emitida al accionante por la misma plataforma en la que fue radicado el derecho de petición.

Así la cosas, y como argumentos de defensa expuso los siguientes:

5.1 Respecto al ajuste de la asignación básica, indicó que al demandante en su condición de soldado profesional se le han respetado los derechos del régimen al cual pertenece, pues no ha sido jamás soldado voluntario y su vinculación como soldado profesional se dio el 15 de junio de 2003, en vigencia del Decreto 1793 de 2000, por lo que su asignación básica siempre ha sido un salario mínimo incrementado en el 40%. De igual manera, se le han pagado las cesantías, las vacaciones, las primas, la asignación de retiro, la sustitución pensional, la salud a sus beneficiarios, entre otras, conforme al régimen prestacional que lo rige.

Ahora bien, en la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, CE -SUJ2 850013333002201300060 01, se precisó que el reajuste salarial del 20% únicamente puede ser reconocido a los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el art. 4.º de la Ley 131 de 1985 fijó para los soldados voluntarios una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en el sesenta por ciento (60%), por lo que se otorgó este mismo derecho a los soldados voluntar ios que posteriormente, en aplicación de la Ley 131 de 1985, fueron incorporados como profesionales.

Por lo tanto, refiere que la situación del señor José Enrique Mendoza García no se encuentra en las circunstancias antes referidas, pues nunca ostentó la condición de soldado voluntario,

incorporados como profesionales.

Por lo tanto, refiere que la situación del señor José Enrique Mendoza García no se encuentra en las circunstancias antes referidas, pues nunca ostentó la condición de soldado voluntario, de manera que pertenece integralmente al régimen señalado en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, de los cuales disfruta en la actualidad.

5.2 En relación con la prima de actividad indicó que el régimen de carrera y estatuto del personal de los soldados profesionales se encuentra regido por el Decreto 1793 del 2000, mientras que el régimen salarial y prestacional por el Decreto 1794 del 2000, los cuales no contemplan la prima aludida.

Por su parte, si bien en el art. 84 del Decreto 1211 de 1990 se consagra la prima de actividad, esta es para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, la cual es computable con las prestaciones sociales consagradas en los artículos 158 y 159 ib.; sin embargo, ello es así por cuanto el legislador diferenció entre los oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal civil, ya que cada uno cuenta con un decreto distinto encargado de regular su régimen de carrera y prestacional.

3 Samai Doc. 12.Expediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

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Demandante: José Enrique Mendoza García Demandado: Nación -MDN -EN

6 En todo caso, señaló que no existe discriminación al no reconocérsele la prima de actividad a los soldados profesionales, teniendo en cuenta que el objetivo del legislador fue diferenciarlos, toda vez que la formación, actividades, responsabilidades penal,

6 En todo caso, señaló que no existe discriminación al no reconocérsele la prima de actividad a los soldados profesionales, teniendo en cuenta que el objetivo del legislador fue diferenciarlos, toda vez que la formación, actividades, responsabilidades penal, administrativa y disciplinaria que tienen los oficiales y suboficiales en comparación con los soldados profesionales son distintas, lo que también permite que la remuneración entre unos y otros varie pues no se encuentran en igualdad de condiciones.

5.3 Finalmente, indicó que en este asunto se configuró la ineptitud de la demanda por no haberse demandado los actos administrativos que reconocieron el subsidio familiar, pues la parte demandante únicamente solicita la nulidad del oficio 20183112065691 de 24 de octubre de 2018, pero no de las órdenes administrativas de personal de los días 13 de marzo de 2018 y 13 de septiembre de 2017, en virtud de las cuales se le otorgó dicha prestación.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el subsidio familiar fue reconocido mediante dichos actos administrativos, era en ese momento y respecto de esas decisiones que el actor debió interponer los recursos necesarios en la “vía gubernativa” y/o la respectiva demanda, para reclamar el subsidio familiar de la forma que hoy solicita a través del derecho de petición.

Sin embargo , refirió que el oficio cuestionado se encuentra ajustado a derecho, habida consideración que en ningún momento está negando el reconocimiento del subsidio familiar, pues este fue reconocido en virtud del Decreto 1161 de 2014 a través de las órdenes administrativas de personal de los días 13 de marzo de 2018 y 13 de septiembre de 2017, en su orden, por haber acreditado el matrimoni o con la señora Claudia Esperanza

órdenes administrativas de personal de los días 13 de marzo de 2018 y 13 de septiembre de 2017, en su orden, por haber acreditado el matrimoni o con la señora Claudia Esperanza Prieto Malagón el 6 de enero de 2018 (20%), y por el nacimiento de su hijo (3%).

Señaló además que, el Decreto 1161 de 2014 contempla el reconocimiento del subsidio no sólo para los soldados profesionales que contrajeran matrimonio o tuvieran una unión marital de hecho vigente, sino que amplió su cubrimiento al grupo familiar, esto es, a los hijos; por lo tanto, se puede decir que la normativa mencionada quiso proteger no sólo al matrimonio o unión marital de hecho sino a la institución familiar como tal, lo cual resulta mas beneficioso para el demandante.

En consecuencia, solicita que las pretensiones de la demanda sean despachadas de manera desfavorable a los intereses de la parte actora.

6. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021)4 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, analizó la configuración del acto ficto alegado por la parte actora , en tal virtud, declaró la existencia de este.

6.1 Reajuste asignación básica

Encontró acreditado que el actor se incorporó oficialmente como soldado profesional después del año 2000.

4 Samai Doc. 27 (minutos 02:31:33 a 03:35:15).Expediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

después del año 2000.

4 Samai Doc. 27 (minutos 02:31:33 a 03:35:15).Expediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

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7 Luego entonces, la normatividad que rige la situación salarial del demandante no es otra que la establecida en el Decreto 1794 de 2000, que dispone que la asignación básica se debe calcular a partir de un salario mínimo legal vigente incrementado en el 40%, como en efecto se ha hecho por parte de la entidad demandada, sin que dicha norma hubiese sido declarada nula por el Consejo de Estado, por lo que se encuentra vigente actualmente.

Tampoco encontró discriminación alguna en relación con la asignación básica percibida por los soldados vinculados directamente como profesionales y la de aquellos que fueron voluntarios y luego incorporados como profesionales, teniendo en cuenta que fácticamente no se encuentran en igualdad de condiciones . Así mismo, la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado no se puede aplicar a este asunto, pues fue expedida únicamente para el caso de los soldados voluntarios que se incorporaron luego como profesionales, no siendo este el caso del actor.

Por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda respecto de este primer pedimento.

6.2 Prima de actividad

Sobre esta prestación, indicó que el demandante predica el derecho a la igualdad con los oficiales y suboficiales de las FFMM para obtener tal beneficio, no obstante, en este asunto no se evidencia que existan tales condiciones idénticas, pues su condición es la de soldado

oficiales y suboficiales de las FFMM para obtener tal beneficio, no obstante, en este asunto no se evidencia que existan tales condiciones idénticas, pues su condición es la de soldado profesional, y el solo hecho d e encontrarse en actividad no le otorga el derecho a percibir tal prima.

Así mismo, refirió que ni la Constitución Política ni la Ley 4.ª de 1992, así como tampoco ninguna otra norma legal , han dispuesto que todos los empleados de las FFMM, por el hecho de estar en actividad, puedan devengar las mismas prestaciones.

En tal medida, consideró que no es posible crear y reconocer un factor que no se encuentra consagrado en la ley para los soldados profesionales como es la prima de actividad, teniendo en cuenta que ello desnaturalizaría los regímenes prestacionales que han sido creados para cada grupo de miembros de las FFMM , y en general para los empleados públicos.

Corolario de lo anterior, señaló que tampoco es posible acceder a las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

6.3 Subsidio familiar

Sobre esta prestación, encontró acreditado que el actor se vinculó como soldado profesional el 15 de junio de 2003, de manera que en principio sería posible aplicarle el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 para reconocer el subsidio familiar ; sin embargo, contrajo matrimonio el 6 de enero de 2018, cuando ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, por lo que es con esta norma que se le debía reconocer la prestació n, pues con antelación no había reunido los requisitos para ello. Así mismo, refirió que el Decreto 1794 de 2000

lo que es con esta norma que se le debía reconocer la prestació n, pues con antelación no había reunido los requisitos para ello. Así mismo, refirió que el Decreto 1794 de 2000 únicamente contemplaba el derecho al subsidio familiar por contraer matrimonio, mas no por tener hijos.

Por lo tanto, concluyó que el demandante no tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, pues no consolidó las condicionesExpediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

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8 requeridas bajo su vigencia, sino cuando ya había entrado a regir el Decreto 1161 de 2014, por lo que también negó las pretensiones planteadas en tal sentido.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas en primera instancia, al no encontrar demostrada su causación.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó el recurso de apelación5 contra la anterior decisión, solicitando que la misma sea declarada nula o revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

7.1 Como primera medida, el apelante alegó que el juzgado de instancia no motivó en debida forma la sentencia e hizo referencia a muchas normas que en últimas no aplicó al resolver el caso concreto, por lo que debe ser declarada nula por falta de motivación.

7.2 Reajuste asignación básica: aunado a la falta de moti vación antes referida, refirió

resolver el caso concreto, por lo que debe ser declarada nula por falta de motivación.

7.2 Reajuste asignación básica: aunado a la falta de moti vación antes referida, refirió en síntesis que no se efectuó el análisis de la discriminación alegada, para determinar si la misma en el caso del demandante ocurrió o no. Así mismo, omitió analizar la sentencia de unificación SU-519 de 1997 que trató sobre el tema de trabajo igual salario igual, y explicar las razones por las cuales el juzgado se apartaba de la misma al negar el derecho del demandante.

Por otra parte, indicó que el régimen salarial de los soldados profesionales es uno solo, por tanto, no es posible que unos cuenten con una asignación básica mayor, como es el caso de aquellos vinculados primero como voluntarios, mientras que los otros vinculados directamente como profesionales cuentan con un salario menor, pese a contar con el mismo régimen.

En vista de lo anterior , señaló: “Nosotros no hubiéramos presentado esta demanda, si los dos sujetos que se están siendo comparando (sic) tuvieran regímenes jurídicos diferentes, es decir, los soldados voluntarios se continuaran rigiendo por lo señalado en la ley 131 de 1985 y mi poderdante se rigiera por el Decreto 1793 de 2000 y decreto 1794 de 2000, a pesar de que los soldados voluntarios y los profesionales hacen las mismas funciones. Y la razón de no haber presentado la demanda si esa fuera la situación jurídica es que la tesis de la permanencia en el tiempo de los regímenes salariales y su modificación si tiene aplicación en un escenario como el acabo de señalar”.

7.3 Reconocimiento de la prima de actividad : señaló que la sentencia de primera

la permanencia en el tiempo de los regímenes salariales y su modificación si tiene aplicación en un escenario como el acabo de señalar”.

7.3 Reconocimiento de la prima de actividad : señaló que la sentencia de primera instancia desconoció la naturaleza jurídica de la prima de actividad que corresponde a la de una prestación social, por tal razón, el a quo no encontró la forma de realizar la comparación de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales.

Así mismo, indicó que la prima de actividad no está diseñada para ser pagada de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, pues de ser así no se reconocería a todos los oficiales y suboficiales, teniendo en cuenta que cada rango tienen funciones distintas, y aun así perciben tal prestación. La norma únicamente exige que los oficiales o suboficiales se encuentren en actividad o lo que es lo mismo, que permanezcan en el desempeño de sus funciones.

5 Samai Doc. 28.Expediente: 11001-33-35-030-2020-00261-01

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En tal sentido, tanto los oficiales y suboficiales del EN, como los soldados profesionales, se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad, que es permanecer en el desempeño de sus funciones; por tal razón, la parte actora considera que le debe ser otorgada esta prestación.

Afirmó también que, “Si la prima de actividad fuera salario, es lógico que no se puede

funciones; por tal razón, la parte actora considera que le debe ser otorgada esta prestación.

Afirmó también que, “Si la prima de actividad fuera salario, es lógico que no se puede comparar los oficiales, suboficiales, y los soldados profesionales, porque tienen funciones, responsabilidades, formación, calificación diferente”.

Sin embargo, si la prima es devengada sin excepción alguna por oficiales y suboficiales que también tienen funciones, responsabilidades y formación diferentes, no es de recibo afirmar que el soldado profesional no puede devengar la prima de actividad porque su trabajo es diferente al de los demás grupos de la institución.

7.4 Subsidio familiar: arguyó que esta prestación fue creada con el objeto de proteger a la familia, sin embargo, con la expedición del acto acusado y del Decreto 1161 de 2014 se presenta una regresión en este derecho, dado que la norma modificó las condiciones para su reconocimiento y por ello se torna inconstitucional, por lo que corresponde reconocer el subsidio bajo lo señalado en el Decreto 1794 de 2000.

8. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 6 de septiembre de 20216, y mediante providencia de 29 de septiembre del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado. En ese proveído, igualmente se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado hasta la ejecutoria del auto. La parte demandada descorrió el traslado 8 reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

hasta la ejecutoria del auto. La parte demandada descorrió el traslado 8 r