TA CUN - 11001-33-35-030-2020-00343-01-(12-11-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional / REAJUSTE DEL SUBSIDIO F AMILIAR – Visto entonces que el Conse jo de Est ado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es dable concluir que el artículo 1 1 del Decret o 1794 d e 20 00 retomó n uevamente su vigencia / DECRETO 1794 DE 2000 – El actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el citad o artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no al c ontemplado en el Decreto 1 161 d e 20 14, pues la co ndición para su reconocimiento se cumplió antes de que entrara en vigor este último.

Problema jurídico: ¿Determinar, bajo lo s presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si el actor tiene derecho a que el “subsidio familiar” le sea reconocido en un monto equivalente al 4% de su asignación básica más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000?

Tesis: “(…) Visto entonces que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es dable concluir que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 retomó nuevamente su vig encia. Por esta razón, l a Sala concluye que tal disposición normativa resulta aplicable a (…) habida cuenta de que el hecho genera dor del «s ubsidio famil iar», cual es haber constituido unión

1794 de 2000 retomó nuevamente su vig encia. Por esta razón, l a Sala concluye que tal disposición normativa resulta aplicable a (…) habida cuenta de que el hecho genera dor del «s ubsidio famil iar», cual es haber constituido unión marital de h echo, se cumplió a cabalidad el día 22 de febrero de 2011 (…) es decir, estando en vigencia el Decreto 1794 de 2000 y no el Decreto 1 161 de 2014, pues este último empezó a reg ir a partir del 24 de jun io de 2014, haciéndose aplicable únicamente para aquellos soldados profesi onales que no venían percibiendo el subsidio f amiliar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 (…) esto es, que no se habían casado o c onstituido unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014. (…) Señalar que el actor no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artícu lo 11 del Decreto 1794 de 2000, por el hecho de haber elevado la reclamación después de que entrara en vigencia del Decreto 1161 de 20 14 y no antes, impli ca necesariamente aceptar la discriminación que s e presentaría entre estos so ldados profesi onales y aquellos a quienes sí se le reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo. Lo cual fue una de las razones para que el Consejo de Estado, en Sección Segunda, Subsección B, declarara la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. (…) Bajo estos razonamientos, en criterio de la Sala, el actor tiene derecho al reconocimiento y p ago del s ubsidio familiar previsto en el citad o artículo 11 del

de 2009. (…) Bajo estos razonamientos, en criterio de la Sala, el actor tiene derecho al reconocimiento y p ago del s ubsidio familiar previsto en el citad o artículo 11 del Decreto 1794 de 2 000 y no al c ontemplado en el Decreto 1161 de 2014, pues la condición para su reconocimiento se cumplió antes de que entrar a en vigor este último. Po r esta razón, hab rá de confirmarse en este aspecto la s entencia de primera instancia. (…) Se observa que al artículo 188 del CPACA (…) le ordena al juez de lo contencioso administrativo pronunciarse en la sentencia sobre si condena en costas o no a la parte vencida en el proceso, pues el mismo artículo 188 remite a las nor mas sob re co ndena en costas del CGP, cuyo artículo 365, nu meral 1 ordena cond enar en costas “a la parte v encida en e l proceso” y también “en los casos especiales previstos en este cód igo”. De esta p remisa se sigue que en lo s juicios de la jurisdicción contenciosa administrativa está permitida la condena en costas, según las reglas del artículo 365 del CGP, citado en precedencia, sin que la adición hecha al artículo 188 del CPACA por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se pu eda interpretar en contra de lo hasta a quí afirm ado, porque a l adicionar que el juez dispondrá sobre la condena en costas en caso de que se presente una “demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, solo se refiere a la parte demandante (…) Así las cosas, en at ención a l artículo 188 del CPACA, e n concordancia con el numeral octavo (…) del artículo 365 del CGP, esta colegiatura

“demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, solo se refiere a la parte demandante (…) Así las cosas, en at ención a l artículo 188 del CPACA, e n concordancia con el numeral octavo (…) del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en segunda instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que sobre este as pecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del m edio de c ontrol de nulidad yrestablecimiento de l derecho). (…) La Sa la no condena rá en costas en es ta instancia procesal, toda vez que las partes no demostraron su causación e n el trámite de la apelación. Esta tesis de resolución de costas encuentra aún mayor respaldo en el actual criterio objetivo valorativo (…) desarrollado por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda; Subsección B, 8 de junio de 2017, 1100103-25-000-2010-00065-00 (0686-2010), Dr. César Palomino Cortés; Sección Segunda - S ubsección A; C.P.

William Hernández Góme z, veint iuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), 52001-23-33-000-2014-00010-01(0582-15), Actor: Lauro Javier Rodríguez Marcillo,

Demandado: UGPP.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 208 0

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 208 0

de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01.

DEMANDANTE: DIEGO ANDRÉS GONZÁLEZ.

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

CONTROVERSIA: REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIARDECRETO 1794 DE 2000-. _________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

Diego Andrés González , actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita i) que se declare la nulidad del Oficio No. 20183172003001 MDN-CGFM-COEJCDiego Andrés González , actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita i) que se declare la nulidad del Oficio No. 20183172003001 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 17 de octubre de 2018; y ii) que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto, producto d el silencio administrativo negativo generado frente a la petición radicada en el Ejército Nacional, el día 11 de septiembre de 2018.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, ruega que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a reliquidar retroactivamente su salario mensual que devengaba como soldado profesional desde el mes de d iciembre de 2003, tomando como asignación básica la establecida en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo incrementado en un 60%. Asimismo, que se ordene el incremento de la partida denom inada subsidio familiar, de tal manera que este factor sea computado en un m onto equivalente al 62.5% de su asignación básica, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Y, por último, que se pague de forma indexada los dineros que resulten adeudados en su favor, junto con los intereses moratorios a que haya lugar y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.PROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01 - Segunda Instancia. 2

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

artículos 192 y 195 del CPACA.PROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01 - Segunda Instancia. 2

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000-.

Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor ingresó al Ejército Nacional, en calidad de soldado profesional, a partir del 7 de diciembre de 2003 . Asimismo, mediante escrito radicado en el Ejército Nacional el 11 de septiembre de 2018 , peticionó el incremento de su salario mensual en un 20% y el reajuste del subsidio familiar, las cuales fueron atendidas desfavorablemente por los actos acusados.

LA SENTENCIA APELADA:

El Juzgado Treinta (30) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (ver índice No. 3 de SAMAI).

En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine, el juez a-quo concluyó que el actor no tiene derecho al incremento salarial en un 20%, toda vez que, conforme al Decreto 1794 de 2000, el personal vinculado directamente co mo soldado profesional, tal como es el caso del actor -al incorporarse a partir del 7 de diciembre de 2003-, tiene derecho a una remuneración mensual equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%), tal como en efecto le viene siendo reconocida.

derecho a una remuneración mensual equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%), tal como en efecto le viene siendo reconocida.

De otra parte, señaló que el actor tiene derecho al incremento del subsidio familiar, habida cuenta que los requisitos para hacerse acreedor del mentado subsidio se consolidaron bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, en tanto la unión marital se constituyó a partir del 22 de febrero de 2011. Por esta razón, a juicio del a-quo, el subsidio familiar del demandante debió reconocerse en un monto equivalente al 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad y no en un 25% de la misma, tal como erradamente lo hizo la entidad demandada al aplicar el Decreto 1161 de 2014.

Por lo anterior, declaró la existencia y posterior nulidad del acto ficto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la parte demandada a reajustar el subsidio familiar del actor, de manera que esta partida sea reconocida y pagada en el monto establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 22 de febrero de 2011 (o la fecha en que cumplió los requisitos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000).

Así pues, la parte resolutiva de la referida sentencia es del siguiente tenor literal:

«Primero.- Declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL al no decidir dentro de los 3 meses siguientes sobre el reconocimiento y pago del

silencio administrativo negativo en el que incurrió la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL al no decidir dentro de los 3 meses siguientes sobre el reconocimiento y pago del subsidio familiar según el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 aPROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01 - Segunda Instancia. 3

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000-.

DIEGO ANDRÉS GONZÁLEZ, conforme a la parte motiva de esta audiencia.

Segundo.- Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto mediante el cual el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL negó a DIEGO ANDRÉS GONZÁLEZ, el reconocimiento y pago del subsidio familiar según el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de conformidad con lo expuesto en esta audiencia.

Tercero.- Ordenar, a título de restablecimiento del derecho, al MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, reconocer a DIEGO ANDRÉS GONZÁLEZ, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 80.378.202, la partida denominada subsidio familiar preceptuada en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, acorde con lo expuesto.

Cuarto.- Ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL pagar al demandante el valor de las diferencias que resultaren del reconocimiento del subsidio familiar y los reajustes anuales a su favor a partir del 22 de febrero de 2011 (o la fecha en

NACIONAL pagar al demandante el valor de las diferencias que resultaren del reconocimiento del subsidio familiar y los reajustes anuales a su favor a partir del 22 de febrero de 2011 (o la fecha en la cual cumplió los requisitos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000), sin aplicar prescripción alguna, debiendo descontar las sumas que le han sido canceladas en virtud del subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014 y que actualmente devenga. La entidad demandada hará los descuentos, debidamente indexados, que por aportes se deban realizar para efectos pensionales, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

Quinto.- Ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL indexar los valores que resulten a favor de la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y para el cual debe aplicar la siguiente fórmula:

R = Rh Índice Final Índice Inicial

Donde (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada de la asignación de retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Sexto.- Ordenar a la demandada dar aplicación a lo dispuesto en el

emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Sexto.- Ordenar a la demandada dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 192 y el inciso 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A.

Séptimo.- Sin condena en costas.

Octavo.- Denegar las demás súplicas de la demanda.

(…).»PROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01 - Segunda Instancia. 4

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000-.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La parte demandada apeló parcialmente la sentencia de primera instancia, esto es, únicamente en lo relacionado con el reconocimiento y pago del subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto 1794 de

2000. En este punto, consideró que comoquiera que la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar se presentó bajo la vigencia del Decreto 1161 del 2014, tal emolumento debió reconocerse conforme al mismo, es decir, en un monto equivalente al 25% de la asignación básica -tal como en efecto se hizoy no bajo las previsiones de la Ley 1794 de 2000.

En este orden de ideas, señaló que los derechos nacen cuando se solicitan y se cumple con los ordenamientos legales y material probatorio q ue permite jurídicamente concederlos. Así las cosas, reiteró que para la época en que el demandante solicito el reconocimiento del subsidio familiar, se encontraba

solicitan y se cumple con los ordenamientos legales y material probatorio q ue permite jurídicamente concederlos. Así las cosas, reiteró que para la época en que el demandante solicito el reconocimiento del subsidio familiar, se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014. De esta manera, solicita que se revoque e n este aspecto la sentencia impugnada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda (ver índice No. 3 de SAMAI).

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Se aclara que el sub examine no se corrió traslado para alegar, puesto que no fue necesario decretar pruebas, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

Así pues, tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actu ado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si el actor tiene derecho a que el “subsidio familiar” le sea reconocido en un monto equivalente al 4% de su asignación básica más la prima de antigüedad, de conformida d con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1. A fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa que regula, en parte, las situaciones

administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional.

1. A fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa que regula, en parte, las situaciones

administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional.

En efecto, la Constitución Política en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217, prescribe:PROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01 - Segunda Instancia. 5

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000-.

«ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes

efectos:

(...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública;

(...)

ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y

orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» (Negrillas fuera del texto original).

A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 19921, al tratar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, estableció:

«ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

(...)

d) Los miembros de la Fuerza Pública.».

No obstante, ya desde la Ley 131 de 1985 , «por la cual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio», se dispuso:

1Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.PROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01 - Segunda Instancia. 6

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000-.

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000-.

«ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley.

ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.» (Negrillas de la Sala).

Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias

salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.» (Negrillas de la Sala).

Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año , «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», el cual dispuso sobre el régimen salarial de estos miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

«ARTÍCULO 38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.

(…)

ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.» (Negrillas se destaca).

1.1. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la forma en que debe reconocerse el «subsidio familiar», la Sala advierte que la Ley 21 de 19822, en su

2 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”.PROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01 - Segunda Instancia. 7

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000-.

artículo 1º3, reguló el «subsidio familiar» como una prestación social en favor de los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número d e personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Así mismo, con base en las facultades otorgadas en el citado artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 del 2000, «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» , que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, en un monto equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para una mayor claridad, se transcribe lo que al respecto dice tal disposición normativa, así:

«ARTICULO 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al

por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.».

Luego, mediante el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual, a su vez, fue declarado nulo, con efectos ex tunc, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 20174, así:

«La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una

3 ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el

3 ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

PARÁGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar. 4 Consejo de Estado; Sección Segunda; Subsección B; sentencia del 8 de junio de 2017; Radicación: 11001-03-25-0002010-00065-00 (0686-2010); Consejero ponente: César Palomino Cortés.PROCESO No.: 11001-33-35-030-2020-00343-01 - Segunda Instancia. 8

DEMANDANTE: Diego Andrés González.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000-.

expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

(…)

Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser

se les reconoce dicho derecho objetivo.

(…)

Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” , expedido por el Gobierno Nacional.» (Negrillas se destaca).

1.2. Visto entonces que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es dable concluir que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 retomó nuevamente su vigencia. Por esta razón, la Sala concluye que tal disposición normativa resu