TA CUN - 11001-33-35-030-2021-00006-01-(11-07-2023)

SALARIO BÁSICO MENSUAL O ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL / PRIMA DE

ACTIVIDAD - Nación Ministerio de Defensa Nacio nal MINDEFENSA, Ejército

Nacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No: 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2021, mediante la cual el Juzgado Treinta (30) Administra tivo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT , actuando mediante apoderad o judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA) – EJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se declare la nulidad del “acto administrativo virtual” calendado del 27 de octubre de 2020.

NACIONAL (en adelante MINDEFENSA) – EJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se declare la nulidad del “acto administrativo virtual” calendado del 27 de octubre de 2020.

En forma subsidiaria solicitó que se aplique la figura de la excepción de inconstitucionalidad “para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución”.

Así mismo, subsidiariamente pidió que “ [s]e aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

A título de restablecimiento del derecho pidió que declare que el demandante ha realizado las mismas funciones que un Soldado Profesional que fue Voluntario y que tiene derecho a percibir la prima de actividad por encontrarse en el mismo supuest o de hecho que los Oficiales y Suboficiales del Ej ército Nacional.

1 Archivo “01Demanda.pdf”.2 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Pidió que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la “diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de SALARIO BÁSICO MENSUAL O ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL, conforme Ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000”. Así mismo, que se le pague la prima de

SALARIO BÁSICO MENSUAL O ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL, conforme Ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000”. Así mismo, que se le pague la prima de actividad, la cual debe liquidarse de acuerdo con los porcentajes establecidos para los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional.

De igual modo, solicitó que la demandada le reliquide todas las prestacione s, factores salariales (y no salariales) , conforme el salario mínimo aumentado en un 60% desde la fecha en que ingresó al Ejército Nacional hasta que se realice el pago efectivo d e dichas sumas, con los correspondientes intereses “ y con I.P.C”.

Por último, requirió que se condene a la demandada a cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y a efectuar el pago de agencias en derecho, costas y gastos procesales.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT ingresó al Ejército Nacional en calidad de “Soldado nuevo ”, esto es, de aquéllos que nunca fueron Soldados Voluntarios, por lo que quedó incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesio nales de las Fuerzas Militares regidos por el Decreto Ley 1793 de 2000.

El accionante cumple las mismas funciones que tienen los Soldados Profesionales que eran Soldados Voluntarios y que fueron incorporados a dicho régimen.

Para la parte actora, el Ejecutivo estableció un trato de igualdad entre los Soldados Profesionales que venían siendo Soldados Voluntarios y quienes

Profesionales que eran Soldados Voluntarios y que fueron incorporados a dicho régimen.

Para la parte actora, el Ejecutivo estableció un trato de igualdad entre los Soldados Profesionales que venían siendo Soldados Voluntarios y quienes ingresaron como nuevos, salvo en lo que respecta al salario, pese a que ejecutan a diario las mismas funciones. En efecto, explicó que se dispuso que quienes fueron Soldados Voluntarios devengarían un salario mínimo incrementado en u n 60%, mientras que para los nuevos se estableció que su asignación mensual sería un salario mínimo incrementado en un 40%.

En criterio de la parte actora, lo anterior constituye una discriminación salarial que afecta directamente al accionante , teniendo en cuenta que cumple las mismas funciones y nunca ha recibido un salario proporcional a su trabajo. Así mismo, se considera discriminado por no tener derecho a devengar la prima de actividad.

El señor DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT presentó petición ante la demandada, el cual correspondió al radicado No. 488422 del 2 de octubre de 20193 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

solicitando el reconocimiento del incremento salarial del 20% y de la prima de actividad, sin embargo, la entidad mediante acto administrativo del 27 de octubre de 2020 negó la solicitud, sin embargo, esta decisión no fue notificada a la parte actora.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

octubre de 2020 negó la solicitud, sin embargo, esta decisión no fue notificada a la parte actora.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 1°, 4°, 5°,13, 25, 29, 53, 94, 125 y 217. - Legales: Ley 1437 de 2011 (artículo 134). - Normas internacionales: Convención Americana sobre Derechos Humanos (art ículos 1, 2, 23 y 24), Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (artículo 7), Carta Internacional Americana de

Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador (artículo 24) y Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 7). - Jurisprudenciales: Radicado No.11001 -03-25-000-2010-00065, número interno: 0686-2010 del 8 de junio de 2017, Consejero Ponente: Dr. CÉSAR

PALOMINO CORTÉS.

El apoderado del actor manifestó que el acto administrativo demandado fue expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse, toda vez que a los Soldados se les ha venido discriminando s istemáticamente sus derechos laborales y citó algunos ejemplos en los que, a su juicio, se les ha dado un trato diferente respecto de los Oficiales y Suboficiales de la misma Fuerza.

Invocó la protección del derecho a la igualdad frente al salario que percibe como Soldado Profesional que fue Soldado Voluntario, dado que considera que debe garantizarse “ que quien tenga las mi smas condiciones laborales y realice el mismo trabajo, tenga el mismo salario, pues lo contrario sería una

como Soldado Profesional que fue Soldado Voluntario, dado que considera que debe garantizarse “ que quien tenga las mi smas condiciones laborales y realice el mismo trabajo, tenga el mismo salario, pues lo contrario sería una flagrante injusticia, qu e no tiene cabida en los ordenamientos jurídicos que profesan la supremacía de los derechos fundamentales”. En este caso, tanto los Soldados Voluntarios que fueron incorporados, como aquellos que ingresaron directamente como Soldados Profesionales, cumplen las mismas funciones y tienen diferente salario.

Agregó que el acto demandado desconoce los principios de la función pública y del artículo 209 C onstitucional por desconocimiento de los principios de la carrera administrativa, especialmente en lo que se refiere a que debe garantizarse la igualdad de oportunidades.

En cuanto al reconocimiento de la prima de actividad, manifestó que la entidad demandada también desconoció el derecho a la igualdad al permitir que dicho emolumento lo devenguen los Oficiales y Suboficiales pero no los Soldados Profesionales, pese a que hacen parte de la misma fuerza.

Hizo referencia a la definición de la prima de actividad, mencionó la estructura de las normas que la consagran en cada régimen y resaltó que “NO EXISTE UN4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

CRITERIO OBJETIVO PARA LA NO INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD PARA EL

SOLDADO PROFESIONAL”.

Finalmente, pidió que se tengan en cuenta los mismos argumentos como concepto de la violación de las pretensiones subsidiarias.

CRITERIO OBJETIVO PARA LA NO INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD PARA EL

SOLDADO PROFESIONAL”.

Finalmente, pidió que se tengan en cuenta los mismos argumentos como concepto de la violación de las pretensiones subsidiarias.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL2 se opuso a las pretensiones de la demanda porque considera que no ha incurrido en violación de normas constitucionales ni legales.

Mencionó que el Ejército Nacional está organizado jerárquicamente de mayor a menor rango.

Sostuvo que los Soldados que se encontraban activos al momento de la promulgación del Decreto Ley 1793 de 2000, estaban regidos por la Ley 131 de 1985 y se les conocía como Soldados Voluntarios.

Posteriormente, el Ejecutivo creó el régimen de carrera para el personal de Soldados Profesionales, al cual podían ingresar personal nuevo o incorporado de quienes hacían parte de los Soldados Voluntarios ; para ello solo debían manifestar la intención y obtener la aprobación de los Comandantes de la Fuerza.

Sostuvo que no es procedente reconocer al se ñor DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT el incremento del 20% en la medida de que , de acuerdo con su vinculación, esto es, la Orden Administrativa de Personal No 1044 del 20 de abril de 2003, nunca fue Soldado Voluntario.

De igual modo, manifestó que tampoco es viable que se reconozca la prima de actividad , toda vez que el Decreto 179 4 de 2000, norma que lo rige, no reconoce dicho emolumento para los Soldados Profesionales.

De igual modo, manifestó que tampoco es viable que se reconozca la prima de actividad , toda vez que el Decreto 179 4 de 2000, norma que lo rige, no reconoce dicho emolumento para los Soldados Profesionales.

Manifestó que tampoco debe accederse a las pretensiones subsidiarias , porque el demandante no tiene derecho a lo pretendido y , por ende , la entidad no está obligada a efectuar el pago.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de abril de 2021 profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

2 Archivo “09.ContestacionDemanda.pdf”. 3 Archivo “12AudienciaInicialSentencia.pdf”5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Hizo un recuento del trámite surtido en el proceso, de los argumentos de las partes y una breve reseña de los hechos que quedaron probados en el proceso, especialmente lo relacionado con la forma y la fecha de la vinculación.

Planteó como problema jurídico determinar si debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado conforme al r égimen de carrera de los Soldados Profesionales y las normas que lo rigen, tales como los preceptos consagrados en la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992. Así mismo, adujo

acto administrativo demandado conforme al r égimen de carrera de los Soldados Profesionales y las normas que lo rigen, tales como los preceptos consagrados en la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992. Así mismo, adujo tener como precedente para resolver el caso, el Decreto Ley 1211 de 1990, los Decretos 107 de 1996, 1515 de 2007 y demás que ha expedido el Gobierno Nacional para definir el régimen salarial de los Soldados Profesionales.

Para efectos resolver lo relacionado con el incremento del 20%, explicó que está demostrado que los Soldados Profesionales vinculados a partir del 1° de noviembre de 2003, ya sea con vinculación anterior o posterior a esa fecha, tienen una igualdad funcional.

Aclaró que a la fecha no se ha declarado la nulidad del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, que no hay un pronunciamiento que indique que dicha norma no deba ser aplicada.

Sostuvo que quienes solicitaron que se les diera un trato desigual en materia de sueldo básico fueron precisamente los Soldados V oluntarios que se incorporaron como profesionales. Ellos consideraro n que debían tener un sueldo básico mayor que los de los Soldados Profesionales que se vincularon con posterioridad.

Para el A quo no resulta razonable que ahora los Soldados Profesionales aleguen que están siendo objeto de discriminación o trato desigual, cuando fue el mismo grupo al que pertenecen e l que solicitó que se diera el trato desigual.

Afirmó que sí hay lugar a un trato diferenciado porque no hay igualdad de condiciones entre los Soldado s Voluntarios que venían vinculados y tenían

desigual.

Afirmó que sí hay lugar a un trato diferenciado porque no hay igualdad de condiciones entre los Soldado s Voluntarios que venían vinculados y tenían derechos adquiridos y los q ue se incorporaron directamente como Soldados Profesionales, quienes al momento de la vinculación conocían el régimen que les resultaba aplicable. No desconoce la igualdad funcional, pero a la fecha no se ha demostrado que se afecte el ordenamiento jurídic o por el hecho de que quienes tienen una vinculación anterior sean objeto de un trato diferenciado en materia salarial y prestacional.

Por otra parte, m encionó que fue voluntad del Gobierno Nacional , con base en los criterios señalados en la Ley 4ª de 1992, dar un trato diferenciado entre el Soldado Voluntario y el que se vinculó como Soldado Profesional, es decir que se le dio una especie de trato de derecho adquirido a esa bonificación que se les daba a la luz de la Ley 131 de 1985.6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Para el A quo, en la sentencia de unificación que incrementó el salario de los Soldados Voluntarios que pasaron a ser Profesionales, sí hay una antinomia comoquiera que se plantean dos salarios diferentes para un mismo grupo, sin embargo, considera que la parte actora no aporta los argumentos fácticos que conlleven a que se inaplique dicha providencia.

En cuanto a la prima de actividad, sostuvo que el precedente constitucional y de esta jurisdicción ha venido predicando la igualdad entre iguales, pero en

conlleven a que se inaplique dicha providencia.

En cuanto a la prima de actividad, sostuvo que el precedente constitucional y de esta jurisdicción ha venido predicando la igualdad entre iguales, pero en este caso se invoca ese derecho respecto de grupos diferentes, de un lado los Oficiales y Suboficiales a quienes se les viene reconociendo la prima de actividad, y del otro, los Soldados Profesionales, que no la perciben.

Expuso que los argumentos planteados en la demanda no son suficientes ni contundentes para que se efectúe el reconocimiento de la prima de actividad. Además, considera que los argumentos planteados por la parte demandante no son suficientes , comoquiera que n o hay norma constitucional ni legal que señale que cuando un factor se le reconoce a determinado sector o cargo de una entidad, inexorablemente deba reconocérsele a todos los demás.

Agregó que la prima de actividad no s e encuentra consagrada en la ley ni la Constitución para efectos de que sea reconocida a los Soldados Profesionales y que, en caso de reconocerla, esto implicaría la reestructuración del régimen salarial, lo cual no compete al Despacho. Precisó que el régimen salarial no se define unilateralmente por el Gobierno Nacional, sino que es producto de negociación y parámetros legales establecidos, por lo que solo en ese escenario podría modificarse, siempre que esté debidamente sustentado.

Por lo anteriormente expuesto negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La parte actora manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia y aseguró que “las premisas utilizadas en la sentencia no tienen relación con los

condenó en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La parte actora manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia y aseguró que “las premisas utilizadas en la sentencia no tienen relación con los fundamentos jurídicos que presentó como normas que iban a ser aplicadas ”, comoquiera que a su juicio no motivó la sentencia razonablemente.

Considera que no hubo pronunciamiento sobre varios aspectos que fueron mencionados en la demanda, tales como la ne cesidad de aplicar en el caso concreto los principios de la realidad sobre las formas y a trabajo igual , salario igual.

Así, considera que lo anterior no solo desconoce el principio de congruencia, sino que también el hecho de que no haya argumentos sufic ientes en la decisión, le impide controvertir la sentencia.

4 Archivo “14Apelación.pdf”.7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Planteó las siguientes inconsistencias en el fallo de primera instancia, respecto del reconocimiento del 20%:

Por ejemplo, niega que el demandante no tiene derecho al reconocimiento del 20%, por que la sentencia de unificación de los soldados profesionales los excluyó de dicho reconocimiento, pero además de que incurre en una aplicación indebida del precedente judicial, no tuvo la consideración con el demandante de explicarle porque no le aplicaba la sentencia SU -519/97, e incluso, una vez aplicada porque no tenía derecho a esa igual a la luz de tal sentencia de unificación. Descartó tácitamente la norma, y los motivos de

demandante de explicarle porque no le aplicaba la sentencia SU -519/97, e incluso, una vez aplicada porque no tenía derecho a esa igual a la luz de tal sentencia de unificación. Descartó tácitamente la norma, y los motivos de descarte fueron tácitos, situación que se torna inaceptable frente al deber de motivación de la decisión judicial.

Súmese a lo anterior, que en el “ análisis” que hace sobre el reconocimiento y pago del 20% el Despacho, además, de que las premisas no las fundamenta correctamente externamente, (escenario para el recurso de apelación) incurre en un problema gravísimo de coherencia interna de la sentencia, pues existen contradicciones en el cuerpo de la misma, por ejemplo, que está probada la igualdad material para más adelante decir que no hay prueba de la igualdad material.

Además de l a falta completa y suficiente de la motivación de la sentencia, como ya dijimos, se suma el gravísimo problema de la contradicción interna de la sentencia. Situación que coloca al demandante en una “ zona de penumbra” pues no comprende con exactitud, cual e s la postura del despacho, lo que genera un problema para controvertir lo allí alegado.

En consecuencia, aseguró que incluso hay lugar a que se declare la nulidad parcial de la sentencia como consecuencia de los yerros en los que incurrió el Juez de Primera Instancia.

Insistió reiteradamente que lo que pretende en el recurso de apelación es que se revoque la sentencia porque “no tiene la motivación necesaria, suficiente, clara, lógica, estructura, que se exige como derecho de mi poderdante, y en

Insistió reiteradamente que lo que pretende en el recurso de apelación es que se revoque la sentencia porque “no tiene la motivación necesaria, suficiente, clara, lógica, estructura, que se exige como derecho de mi poderdante, y en este caso, no respeta las reglas más elementales de la lógica formal, uno de los parámetros de la motivación de la sentencia ”. Cita algunos ejemplos de las falencias de la decisión, bajo la estructura argumentativa por premisas.

Aclaró que no es cierta la afirm ación del A quo en cuanto a que “Quienes generaron la desigualdad fueron los propios soldados voluntarios ” porque realmente esto fue consagrado en el ordenamiento jurídico cuando estableció “en la Ley 131 de 1985 artículo 4° y Decreto 1794 de 2000 artículo 1, que (…) que los soldados voluntarios tienen un básico del mínimo incrementado en un 60% y el mismo ordenamiento en inciso diferente del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, establece un s alario diferente para los que no fueron soldados voluntarios”. Por la misma razón, considera que tampoco resulta válido afirmar que fueron los mismos Soldados Profesionales los que pidieron un trato diferenciado y que por esa razón no habría lugar a solici tar que se reconozca el derecho a la igualdad.

Manifestó que a pesar de que el A quo mencionó en la sentencia que los regímenes pueden mutar por voluntad del Legislador, lo cierto es que en este8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

caso no es cierto que existan dos regímenes salariales, ni t ampoco se está pidiendo que cambie el régimen, sino que se aplique la premisa: “ a trabajo igual salario igual”, basados en que se trata de personal que se encuentra en situaciones iguales y pertenecen al mismo régimen.

Aseguró que el A quo tuvo como refe rente una sentencia de unificación que no resultaba aplicable en este caso , comoquiera que no se encuentra en los mismos supuestos fácticos de las personas que cobijó esa jurisprudencia, ello por cuanto nunca hizo parte del grupo de Soldados Voluntarios qu e fueron incorporados como Soldados Profesionales.

Insistió en que el Despacho no hizo referencia a la jurisprudencia relacionada con el principio de “ a trabajo igual, salario igual ” y agregó que en el proceso no se probó que exista una justificación razonable para que al accionante se le dé un trato desigual respecto al salario que devengan los Soldados Profesionales que fueron Voluntarios.

Ahora bien, en cuanto a la prima de activ idad, manifestó su desacuerdo con el hecho de que el A quo considere que no es viable hacer un juicio de ponderación entre los Oficiales y Suboficiales y los Soldados Profesionales por el hecho de las funciones que desarrolla “ junto con la formación y régi men de responsabilidades” de cada uno.

Agregó que la prima de actividad “no es una prima que esté diseñada para ser pagada de acuerdo a lo proporcional a la cantidad y calidad de trabajo ”,

hecho de las funciones que desarrolla “ junto con la formación y régi men de responsabilidades” de cada uno.

Agregó que la prima de actividad “no es una prima que esté diseñada para ser pagada de acuerdo a lo proporcional a la cantidad y calidad de trabajo ”, porque “todos los grados de oficial y los de suboficial tiene funciones diferentes, y aun así reciben el pago de esa prima”, por lo que lo único que debe importar para su reconocimiento es que “permanezcan en el desempeño de sus funciones”.

Aclaró que, si la prima de actividad fuera salario, resultaría lógico que no se pudiera comparar con el de los Oficiales o Suboficiales , debido a sus responsabilidades, sin embargo, se trata de una prestación social y por ello frente a esta se puede hacer un juicio de ponderación.

Aclaró que a pesar de que el A quo argumentó que no hay ninguna norma que establezca que por el hecho de que los miembros de una institución permanezcan en actividad tienen derecho a percibir los mismos factores salariales y prestacionales, lo cierto es que ese no fue el argumento que planteó en la demanda y que lo que pretendía demostrar era que los Soldados Profesionales se encuentran “en el mismo supuesto de hecho de la norma que contempla la prima de actividad, y que no hay un criterio objetivo que justifique tal discriminación”.

Resaltó que el A quo aseguró que sí existe una igualdad material de las funciones entre los Soldados Profesionales que fueron Voluntarios y los que no,9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

lo que conlleva a la necesidad de aplicar el principio de a trabajo igual, salario igual.

Hizo un análisis sobre la forma como se probó que el demandante sí cumplió las mismas funciones que el personal que venía ejerciendo como Soldado Voluntario y fue incorporado como Profesional. Resaltó que no existe un criterio objetivo que justifique el trato diferenciado en cua nto a que los Oficiales y Suboficiales sí devenguen la prima de actividad, en cambio los Soldados Profesionales no. Citó la sentencia SU -519 de 1997 para argumentar que toda distinción debe estar fundada en razones que justifiquen un trato distinto.

Manifestó su desacuerdo con el hecho de que el A quo le imponga la carga de la prueba de la discriminación a la que está siendo sometido , comoquiera que en su criterio le correspondía a la parte demandada demostrar que no hubo trato discriminatorio.

Finalmente resaltó que sí es cierto que puede existir un trato desigual, “SIEMPRE

Y CUANDO EXISTA UN CRTITERIO OBJETIVO QUE JUSTIFIQUE DICHO TRATO”.

V. INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación5 presentado por la parte actora.

Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación5 presentado por la parte actora.

La partes no intervinieron y el Ministerio Público no emitió concepto.

No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ, en su condición de Soldado Profesional, tiene derecho a que:

5 Archivo Samai “20_AUTOADMITIENDORECURSO(.pdf) NroActua 4”.10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

• En virtud del derecho a la igualdad y del principio “ a salario igual, trabajo igual”, se incremente su salario para hacerlo igual al que se le viene reconociendo al personal que ingresó al Ejército Nacional en vigencia de la Ley 131 de 1985 y que con posterioridad se incorporó como Soldado Profesional.

• Con fundamento en el derecho a la igualdad, se le reconozca y pague la prima de actividad a la que tienen derecho los Oficiales y Suboficiales del

Ejército Nacional.

• Con fundamento en el derecho a la igualdad, se le reconozca y pague la prima de actividad a la que tienen derecho los Oficiales y Suboficiales del

Ejército Nacional.

Lo anterior para determinar si debe confirmarse la s entencia de primera instancia, frente a la cual también se planteó como argumento de apelación una posible nulidad parcial, basada en la falta de motivación e incongruencia de la misma.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda comoquiera que el accionante no tiene derecho a percibir como remuneración una suma equivalente a un smlmv incrementado en un 60%, en las mismas condiciones que los Soldados Profesionales que fueron Soldados Voluntarios y que estuvieron regidos por la Ley 131 de 1985, al no encontrarse en las mismas condiciones fácticas ni jurídicas que le otorgaron el derecho a esta clase de servidores.

Para la Sala tampoco hay lugar a reconocer la prima de actividad al señor DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ, en su condición de Soldado Profesional, debido a que dicho emolumento solo está previsto para los Oficiales y Suboficiales, con quienes no se encuentra en una situación de igualdad a efectos de que también le sea pagada.

La Sala encontró que los argumentos planteados por la parte actora como una posible nulidad parcial, no están enfocados a demostrar que se incurrió en una causal de nulidad propiamente d icha, sino que pretend en demostrar su inconformidad con la decisión de primer grado.

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

causal de nulidad propiamente d icha, sino que pretend en demostrar su inconformidad con la decisión de primer grado.

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Según la información reportada por el EJÉRCITO NACIONAL en la contestación de la demanda 6, el demandante se vinculó a la Institución a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1044 del 20 de abril de 2003.

• Obra en el expediente la respuesta a una petición presentada por el demandante, la cual tiene fecha de 13 de julio de 20187, en la cual le informan que no hay una “relación taxativa de funciones específicas” para el rango de Soldados Profesionales. Así mismo, respecto de la pregunta “¿cuál es la

6 Archivo “09.ContestaciónDemanda.pdf”, fl. 17. 7 Archivo “01.Demanda.pdf”, fls. 28 a 30.11 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-030-2021-00006-01

Demandante: DENIS ENRIQUE VÁSQUEZ TAFURT

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

diferencia entre las funciones asignadas para un Soldado Profesional y las asignadas a un Soldado Voluntario?” (sic), la entidad le respondió “ No existe diferencia atendiendo a que el Sold