TA CUN - 11001-33-35-030-2021-00012-02-(05-05-2022)

Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: SANDRA PATRICIA CASTILLA PARRA Demandada: UAE AGENCIA DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y CONTRIBUCIONES - ITRC Tema: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 0120 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021 por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución No. 253 de 2020, por medio de la cual, la Dirección General de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Técnico Asistencial, Código 01, Grado 02. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene

a la entidad demandada a: i) Reintegrar a la accionante en el cargo que venía ocupando o en otro de igual o superior categoría con funciones similares a las que desempeñaba al momento en que fue declarada insubsistente y con las mismas condiciones salariales, sin solución de continuidad, ii) Pagar laRadicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de la desvinculación y iii) Indexar las sumas adeudadas conforme con el IPC, en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos El apoderado de la demandante manifestó que, a través de la Resolución No. 131 del 29 de marzo de 2017, la demandante fue nombrada en la entidad demandada en el cargo de Técnico Asistencia, código 01, grado 02 en la Dirección General, el cual es de libre nombramiento y remoción, sin funciones como gerente público. Indicó que, en escrito del 8 de octubre de 2018, la señora Sandra Patricia le comunicó a su empleador que ostenta la condición de madre cabeza de hogar y que su hijo tiene una discapacidad permanente, para ello, el 12 de marzo de 2019, allegó certificado de la discapacidad. Señaló que, mediante Circular 33 del 7 de octubre de 2019, la Secretaría General de la Agencia demandada, informó a los empleados de libre nombramiento y remoción que no desarrollan funciones de gerencia pública, que sería evaluados conforme a lo establecido en el Decreto 1083 de 2015. Arguyó que, el 1º de febrero de 2020, la demandante concertó compromisos laborales y comportamentales con la Directora General de la Agencia accionada y posteriormente, por medio del Auto 052 del 25 de febrero de 2020, la Subdirección de Control Interno Disciplinario, inició investigación disciplinaria en contra de la señora Castilla Parra, pese a que no se recibió queja en su contra y tampoco se señalaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la vincularan con algún hecho constitutivo de falta disciplinaria. Expuso, que el 28 de febrero de 2020, su hijo fue diagnosticado con discapacidad

Parra, pese a que no se recibió queja en su contra y tampoco se señalaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la vincularan con algún hecho constitutivo de falta disciplinaria. Expuso, que el 28 de febrero de 2020, su hijo fue diagnosticado con discapacidad intelectual leve sin alteración conductual y el Instituto Roosvelt determinó que se requiere seguimiento, supervisión e instruccionamiento especializado, junto a un plan detallado y específico de escolaridad y terapias ocupacionales, fonoaudiología y psicología. Sostuvo que, con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el Covid 10, los empleados de la Agencia, fueron enviados a trabajar desde casa, tiempo durante el cual, la actora cumplió sus funciones a cabalidad, a pesar de las dificultades logísticas que se presentaron para los servidores que ejercían labores de archivo y documentación. Luego, el 27 de abril de 2020,Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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por disposición de la entidad demandada, la señora Sandra Patricia fue enviada a disfrutar de sus vacaciones. Argumentó que, el 20 de agosto de 2020, a la accionante le fueron comunicados los resultados de su evaluación de desempeño semestral, los cuales fueron no satisfactorios; sin embargo, al considerar que no se explicaron los criterios que se tuvieron en cuenta para establecer los mismos, la señora Sandra Patricia, por medio de escrito del 28 de agosto de 2020, radicó petición ante la entidad, con el fin de consultar los parámetros de evaluación, pues, en su sentir, la calificación no se había llevado con objetividad. Relató que, el 16 de septiembre de 2020, la demandante rindió versión libre dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, en dondemanifestó al final de la diligencia que, estaba siendo víctima de acoso laboral por parte de la Secretaria General de la entidad, quien además le ha manifestado que la Directora de la Agencia tiene una persona para reemplazarla y aconsejándole que renunciara. Finalmente, narró que, el 21 de septiembre de 2020, fue notificada de la Resolución No. 253 del 2020, por medio de la cual, la Dirección General de la Agencia demandada, declaró insubsistente su nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional, razón por la que el acto no se encuentra motivado, desconociendo su condición de madre cabeza de familia de un menor con discapacidad cognitiva. 3. La sentencia apelada El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial Bogotá D.C., mediante sentencia proferida en audiencia de alegaciones y

juzgamiento, el 29 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, pues, consideró que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional han coincidido en afirmar que, para declarar insubsistente un nombramiento de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no se exige motivación expresa en el acto administrativo correspondiente, lo que constituye una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere algún derecho fundamental. Señaló que, la facultad discrecional que tiene la administración para desvincular a funcionarios de libre nombramiento y remoción no es sinónimo de arbitrariedad, habida cuenta que tal potestad tiene que responder a los fines de la norma, que no es otra que la buena prestación del servicio público, razonamiento que se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía, lo que lleva consigo mayores responsabilidades.Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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Indicó que, de acuerdo con la situación fáctica y las pruebas recolectadas en el expediente, se evidencia la falta de confianza en el ejercicio de las funciones que se le encomendaban, así como la carencia de empatía existente entre Sandra Patricia con la directiva de la entidad, muetra de ello era que la demandante dudaba en pedir un permiso debido a que la comunicación no fluía, incluso cuando tenía dificultades por la incapacidad por el tema del pie o el auditivo. (esto en cusiva si es transcripción o revisar redacción) Arguyó que, la sentencia SU-003 de 2018 es la más reciente relacionada con el tema objeto de estudio, en la cual se estudió el caso de un pre pensionado que solo le faltaba cumplir el requisito de la edad para obtener derecho a la pensión y consideró que, en dicho proveído se determinó que la estabilidad laboral reforzada no se extendía a los empleados que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción. Por último, aseguró que, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, ya que no se demostró que la desvinculación se dio en razón a su condición de madre cabeza de familia, por ser mujer o por retaliación de las directivas de la administración en relación con la investigación disciplinaria adelantada en su contra o de la evaluación del desempeño, insistiendo que lo que ocurrió fue una pérdida de confianza. 4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, a través de memorial visible en el archivo “58.RecursoApelaciónActor” del expediente híbrido, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera

instancia, solicitando que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, en tanto que considera que se hizo una indebida valoración del precedente jurisprudencial, pues, la sentencia SU-003 de 2018, no estableció nada frente a las madres cabeza de familia. Expresó que, el A-quo se apartó de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en las sentencias T-716 de 2013, SU-448 de 2011, SU-691 de 2017 y SU003 de 2018, en las que claramente se ha sostenido el deber que tienen las entidades de motivar el acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de una madre cabeza de familia en un cargo de libre nombramiento y remoción, habida cuenta que de manera errada señaló que, la sentencia SU-003 de 2018, señaló que los empleados que ocupan ese tipo de cargos no tienen derecho a estabilidad laboral reforzada. Adujo que, la sentencia SU-003 de 2018 solo hace referencia a los sujetos que pertenecen al “retén social”, en el caso que se estudió en dicha providencia, el pre pensionado ya contaba con el monto para acceder a laRadicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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pensión de vejez y estaba a la espera de cumplir la edad exigida, lo que deja en evidencia que era un empleado en una situación de vulnerabilidad mucho menor que la de una madre cabeza de familia, que solo cuenta con el salario para mantener a su familia. Señaló que, debe tenerse en cuenta la “figura de poder” para acceder a la protección que se reclama, toda vez que en el proveído al que se ha hecho referencia, el actor era un Secretario General, es decir, uno de los cargos más importantes dentro del organigrama de la entidad accionada, lo que conlleva un elevado nivel de responsabilidad, lo cual no ocurre con la demandante, quien ocupa un cargo netamente asistencial, con funciones de recepción y archivo, lo que requiere un menor nivel de confianza. Argumentó que, en el fallo impugnado hubo una indebida valoración de la motivación del acto administrativo, pues, quedó probado que la Directora de la entidad no había realizado procesos de seguimiento a la funcionaria, que no se tomaron en cuenta las modificaciones sustanciales en las labores que ejercía la demandante, con ocasión del trabajo en casa que tuvo lugar por la emergencia sanitaria y además de lo anterior, los criterios de calificación fueron netamente personales por parte de la referida funcionaria. Refirió que, si se hace un adecuado análisis de las documentales aportadas al proceso, se evidencia que no hay llamados de atención a la funcionaria, tampoco se demostró incumplimiento en sus labores y mucho menos una razón que justifique una pérdida de confianza con la demandante, por lo que su declaratoria de insubsistencia sin motivación, conllevó a un desconocimiento del derecho al debido proceso y su condición de madre cabeza de familia. Finalmente, aseguró que, en la providencia recurrida, se hizo una indebida valoración probatoria frente a la configuración de la desviación de poder, toda vez que no se tuvo en cuenta que la demandante sufrió acoso laboral por la condición de madre cabeza de hogar, los

madre cabeza de familia. Finalmente, aseguró que, en la providencia recurrida, se hizo una indebida valoración probatoria frente a la configuración de la desviación de poder, toda vez que no se tuvo en cuenta que la demandante sufrió acoso laboral por la condición de madre cabeza de hogar, los permisos que debía solicitar para llevar a su hijo a las terapias que requiere por su condición de discapacidad y la recomendación médica de no utilizar el ascensor, así como tampoco se analizó en debida forma el proceso disciplinario en contra de la demandante, en el que se le vulneraron las garantías procesales. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del cinco (05) de abril de dos mil veintidós (2022) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 5.1. Ministerio Público No emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto debe decirse que, mediante auto del 15 de marzo de 2021, el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó la suspensión provisional del acto acusado, solicitada por la parte demandante, al considerar que no se reúnen los requisitos del artículo 231 del CPACA, para ordenar suspensión de la Resolución No. 253 del 21 de septiembre de 2020, pues, si bien la actora alega tener estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de hogar, debe probarse si la entidad, al momento de nombrarla, tenía conocimiento de dicha condición o, solo lo tuvo hasta la fecha de finalización del vínculo laboral. Así mismo indicó que, como el cargo que ocupaba la accionante en la Agencia demandada es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el literal a) inciso 3º del numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, el mismo no genera derechos de carrera administrativa y puede darse por terminado en cualquier momento en ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración para nombrar y remover a sus empleados. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido a través de

el mismo no genera derechos de carrera administrativa y puede darse por terminado en cualquier momento en ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración para nombrar y remover a sus empleados. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido a través de proveído del 13 de abril de 2021, pero solo fue repartido a la Magistrada Ponente hasta el 4 de octubre de 2021, según consta en el acta de reparto visible en el archivo 46 del expediente digital; sin embargo, mediante correo electrónico recibido el 27 de octubre del 2021, la Secretaría del referido juzgado, comunicó e informó que dentro del presente proceso se había emitido sentencia y la misma había sido apelada, adjuntando una copia de la misma. En razón de lo anterior, se procedió a requerir al juzgado de primera instancia para que allegara de manera completa el expediente y así proceder a resolver sobre la apelación de la sentencia.Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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En ese orden considera la Sala que, como la suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, dada la presunción de legalidad que los acompaña, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante1; una vez resuelto el fondo del asunto a través de la sentencia de primera instancia, pierde sentido resolver sobre la apelación del auto que negó la suspensión provisional del acto acusado, pues, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, mientras se profiere fallo. Así las cosas, como en la presente providencia se resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por sustracción de materia no habrá lugar a pronunciarse sobre el recurso de alzada presentado en contra del auto que negó la solicitud de suspensión provisional. 2. Problema jurídico Consiste en determinar si se desvirtuó la legalidad de la Resolución No. 253 de 2020, por medio de la cual la U.A.E. Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Técnico Asistencial, Código 01, Grado 02, por haber sido expedido con desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, falta de motivación y desviación de poder. Para resolver el problema jurídico deberá analizarse: i) Régimen

del personal de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones, ii) Del régimen de personal previsto en la Ley 909 de 2003, iii) Discrecionalidad en la declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción y iv) el caso concreto. 3. Régimen del personal de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones El Congreso de la República expidió la Ley 1444 de 2011, “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, y en el artículo 18 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, así: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 12 de febrero de 2016, radicado 11001-03-26-000-2014-00101-00(51754), actor Luis Alfonso Arias García.Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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“Artículo 18. Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para: d) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado; e) Crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden nacional; f) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las creaciones, fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas, escindidas, fusionadas o transformadas, y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado (…)” En el ejercicio de las referidas facultades extraordinarias, el Presidente de la República expidió el Decreto 4173 de 2011, por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC, como una entidad del orden nacional de la Rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio independiente. En el artículo 17 de la norma en mención, se señaló como régimen de personal y de carrera administrativa de los servidores de la Agencia, aquél previsto en la Ley 909 de 2003. 4. Del régimen de personal previsto en la Ley 909 de 2003. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos públicos son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción,

previsto en la Ley 909 de 2003. 4. Del régimen de personal previsto en la Ley 909 de 2003. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos públicos son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, elección popular y los demás que determine la Ley, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Por su parte, la Ley 909 de 2004, norma aplicable a la demandante, en el artículo 23, describió las clases de nombramiento, así: “ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. En ese mismo sentido, la referida norma

del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. En ese mismo sentido, la referida norma en el parágrafo 2, inciso 2 del artículo 41, contempló la facultad discrecional del nominador para retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción, a través de acto administrativo no motivado: “ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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(…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Es importante precisar que, aunque la norma transcrita, permite la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción de forma discrecional sin que requiera motivación, tal facultad no es absoluta, pues “dicha Ley confirió a la autoridad nominadora la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción en procura del buen servicio público, es decir, tal potestad no fue concebida para satisfacer intereses distintos al bien común y el servicio de la comunidad”. Sobre los actos de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa2 ha señalado que a estos no les asiste fuero de estabilidad y su desvinculación se presume que obedece a la necesidad de mejoramiento del servicio, en los siguientes términos: “(…) conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante al momento de ser retirada del servicio era de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser declarado insubsistente su nombramiento en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que el legislador le otorga al nominador para que disponga de esta clase de cargos en aras del mejoramiento del servicio. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y esta decisión goza de presunción de legalidad (Subraya la Sala). Por su parte, la jurisprudencia constitucional3 ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre

libre nombramiento y remoción, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y esta decisión goza de presunción de legalidad (Subraya la Sala). Por su parte, la jurisprudencia constitucional3 ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, señalando como límites de tal facultad, los siguientes: a) la existencia de una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su uso debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. 5. Discrecionalidad en la declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción En la vinculación a cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los 2 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, sentencia del 3 de mayo de 2007, Radicación 08001-23-31-000-1998-01687-01(3777-04), Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012Radicado: 11001-33-35-030-2021-00012-02 Demandante: Sandra Patricia Castilla Parra

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de carrera, no se requiere superar un concurso de méritos, toda vez que, el factor determinante para la designación es la confianza, lo que, a su vez, permite al nominador, disponer libremente su provisión y retiro, incluso, sin que sea necesario, expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, es decir, el ejercicio de esa facultad discrecional. En otras palabras, la permanencia de los nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo, sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que, la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza. La estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es débil, en cuanto pueden ser desvinculados, por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Ahora bien, como toda facultad discrecional, la libre remoción, debe ejercerse, con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado de Derecho. En efecto, la potestad discrecional de remoción es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad, apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el Legislador. Las facultades discrecionales se enmarcan, de manera general, en los fines del Estado, los principios de la función pública y de forma específica, dentro de los límites establecidos por los propósitos perseguidos por las

normas de que se trate y la proporcionalidad de los hechos que se pretenden regular. No en vano, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional, que debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de identificar, los límites de la potestad discrecional y fue objeto de síntesis en la sentencia C-144 de 2009, en que concluyó lo siguiente: “5.3. La Corte al respecto ha reiterado que una potestad de esa naturaleza, siempre debe entenderse circunscrita a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por e