TA CUN - 11001-33-35-030-2021-00234-01-(11-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "C"

SALVAMENTO DE VOTO: AMPARO OVIEDO PINTO

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Expediente No. 11001-33-35-030-2021-00234-01

Demandante : Administradora Colombiana de Pensiones

Colpensiones

Demandado: Máximo Roberto

Magistrado Ponente: Samuel José Ramírez Poveda

Con el respeto que merece la Sala mayoritaria, me permito manifestar que no comparto la decisión proferida por las razones que paso a explicar . En mi opinión se imponía revocar el auto que negó la suspensión provisional de los actos acusados, para en su lugar decretar esta medida cautelar.

El Tesoro público, en los términos constitucionales y legales, es aquel que pertenece al Estado, entendido aquel tanto el del nivel central como el descentralizado; en este último se incluyen las empresas o instituciones en las que aquel sea parte, con las excepciones inequívocamente definidas en las disposiciones regulatorias.

Con la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público , o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.”

Este artículo, fue reglamentado mediante la Ley 4ª de 1992, la que en su artículo 19 estableció las siguientes excepciones:

las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.”

Este artículo, fue reglamentado mediante la Ley 4ª de 1992, la que en su artículo 19 estableció las siguientes excepciones:

• Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; • Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. • Las percibidas por concepto de sustitución pensional. • Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra • Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud2

Proceso No. 2021-00234-01 Salvamento de Voto

• Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas • Las que a la fecha de entrada en vigor de la ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Esa regla general de prohibición y excepciones fueron reiteradas por el Decreto 872 de 2 de junio de 19921.

Respecto de las pensiones reconocidas dentro del régimen de prima media con prestación definida establecido en el artículo 12 de la ley 100 de 1993, se impone señalar que, de conformidad con el artículo 32, este régimen tiene como principales características: i) los aportes de sus afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común, de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración, y la constitución de reservas; ii) el Estado

constituyen un fondo común, de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración, y la constitución de reservas; ii) el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.

Así, al tratarse de un fondo público común, su principal característica es la solidaridad, consistente en que, con los aportes actuales, se financian las pensiones de quienes van cumpliendo los requisitos para pensionars e, o en su defecto, son garantizadas con el presupuesto general de la Nación.

La Comisión Económica para América Latina2, en el documento “FINANCIACIÓN DE PENSIONES EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA EN COLOMBIA. Reformas pensionales y costos fiscales en Colombia” encontró, en punto a la ayuda por parte del Gobierno para financiar las pensiones del régimen de prima media con prestación definida que “bajo el sistema actual cada nuevo afiliado al Seguro Social que se pensiona a las 1.000 semanas será subsidi ado en 60% de su pensión (39 puntos porcentuales de tasa de reemplazo), y a las 1.400 semanas el subsidio será del orden de 56% (45 puntos de reemplazo), según se muestra en el cuadro 4. Si entran más afiliados al Seguro Social bajo el esquema de beneficios que existe en este momento, aumentaría el déficit y el costo fiscal en el más largo plazo. Esto resolvería temporalmente un problema de caja, pero generaría un desequilibrio fiscal todavía”.

1 “Por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del

desequilibrio fiscal todavía”.

1 “Por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. 2 https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/5093/1/S0110924_es.pdf3 Proceso No. 2021-00234-01 Salvamento de Voto

El régimen de prima media con prestación definida se caracteriza por la solidaridad intra e intergeneracional 3, y dadas sus características, el Estado subsidia una parte de dicha prestación, de manera que no puede afirmarse que la pensión por aportes privados refleja estrictamente aquello sobre lo cual se cotizó4.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C – 1054 de 2004, señaló que “en los sistemas de seguridad social no se presenta una relación contractual sinalagmática o estrictamente conmutativa entre lo que aporta el contribuyente al sistema y lo que posteriormente recibe, realidad que permite que no se dé una relación estrictamente proporcional entre la cotización obligatoria y el monto de la pensión”.

Sobre el porcentaje de estos subsidios otorgados por el Gobierno Nacional para cubrir las pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia, realizó la siguiente gráfica:

De conformidad con esta gráfica, las pensiones de los hombres que durante su vida laboral coticen sobre 1 SMLMV son subsidiadas en un 71%. Y aún con un

Externado de Colombia, realizó la siguiente gráfica:

De conformidad con esta gráfica, las pensiones de los hombres que durante su vida laboral coticen sobre 1 SMLMV son subsidiadas en un 71%. Y aún con un ingreso base de cotización de 25 SMLMV, el subsidio del Gobierno para este tipo de pensiones es del 31,2%.

Igualmente, la Contraloría General de la República, en el documento “Análisis y Discusión Técnica de la Situación del Sistema General de Pensiones en Colombia”, señaló:

“A principios de los años noventa el sistema pen sional que existía presentaba resultados preocupantes; la baja cobertura representada en que

3 Sentencia T – 349 de 2006 4 Sentencia C – 083 de 20194 Proceso No. 2021-00234-01 Salvamento de Voto

sólo el 20% de los colombianos estaba cubierto por el ISS, Cajanal y demás Cajas de Previsión y no representaban más del 50% del total de asalariados; las reservas para 1992 ascendían tan sólo a $420.000 millones mientras que el valor presente neto del total de la deuda pensional a esa fecha era de $9.75 billones (las obligaciones del lSS con los pensionados y quienes ya han alcanzado los derechos correspond ientes hasta 1992 era de $4.7 billones más las pensiones adeudadas en el sector público $5.05 billones ) esto equivalía a 30,7% del PIB del año 1992, monto cercano a la deuda externa de la Nación (35% del PIB); los beneficios excesivos en el sector público asociados a que la gran mayoría de los trabajadores se pensionaban sin haber cotizado para ello y además recibían complementos pensionales

externa de la Nación (35% del PIB); los beneficios excesivos en el sector público asociados a que la gran mayoría de los trabajadores se pensionaban sin haber cotizado para ello y además recibían complementos pensionales generosos con cargo al fisco, dispersión de regímenes pensiónales con multiplicidad de entidades; entre otros. (Exposición de motivos Ley 100).

Estos resultados implicaban grandes beneficios para unos pocos mientras se dejaba descubierta a la mayor parte de la población. Además, empezaban a verse crecientes necesidades de financiamiento público para cumplir las obligaciones pensionales ante la escasez de las reservas.”

Respecto a la unidad de financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, consolidada a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que de manera clara impone la improcedencia de cubri r dos prestaciones derivadas del mismo riesgo, la Corte Suprema de Justicia, expuso lo siguiente5:

“Frente a los reproches jurídicos endilgados por la censura, cabe destacar que actualmente la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la regla general del sistema de pensiones dispuesto por la Ley 100 de 1993 es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, en virtud de los principios de universalidad, solidaridad y unidad que gobiernan el mismo, los cuales impiden que un mismo afiliado perciba dos prestaciones que cubran el mismo riesgo, máxime que dicha normatividad permit e la acumulación de cotizaciones indistintamente de su procedencia u origen a efectos de aumentar el valor de la base de liquidación.

De igual forma, en relación con las pensiones de jubilación derivadas de

acumulación de cotizaciones indistintamente de su procedencia u origen a efectos de aumentar el valor de la base de liquidación.

De igual forma, en relación con las pensiones de jubilación derivadas de servicios prestados al Estado, tal como la prev ista en la Ley 33 de 1985, la Sala ha predicado que podrían llegar a ser compatibles con las prestaciones generadas por cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando el tiempo de servicios sea completado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando se trate de una prestación reconocida a través de Cajas de Previsión, donde claramente haya diferenciación en las fuentes de financiamiento.

Bajo este entendido se ha afirmado que únicamente cuando cualquiera de las dos prest aciones respecto de las cuales se pretende la compatibilidad se hubiese causado antes de la Ley 100 de 1993 es que se puede predicar la simultaneidad en su percepción , siempre y cuando provengan de tiempos diferentes como los públicos y los privados, pues de lo contrario resultará inviable la compatibilidad y se impondrá la incompatibilidad.” (Subrayas y negrilla fuera de texto)

Corolario de lo expuesto, es posible afirmar que se abría camino en alguna determinada circunstancia, la compatibilidad de dos pensiones una pública y otra privada por aportes privados, siempre que cualquiera de ellas se haya causado antes de la entrada en vigor de la ley 100 de 1993, cuando no se contabilicen los

5 CSJ SL5068-20195

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mismos o parciales tiempos para una y otra pensión. Si se toman en c uenta

5 CSJ SL5068-20195

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mismos o parciales tiempos para una y otra pensión. Si se toman en c uenta tiempos públicos y privados, las pensiones son incompatibles.

Y, si las pensiones son reconocidas por tiempos cotizados en el régimen de prima media previsto en el ordenamiento de la ley 100 de 1993, las pensiones resultan incompatibles.

Para el caso concreto, según las documentales que obran en el plenario , se encuentra demostrado que el demandado devenga dos pensiones que cubren el mismo riesgo bajo el régimen de prima media con prestación definida, adquiridas y reconocidas después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, así:

El derecho pensional otorgado por parte de Cajanal, hoy UGPP, tuvo como fundamento el tiempo acumulado de cotizaciones mientras laboró en el Fondo Educativo Regional del 1 de abril de 1977 al 6 de octubre de 2001, como servidor público de esa institución. Este tiempo es oficial, toda vez que los Fondos Educativos Regionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 3157 de 1968 están “(…) constituido por aportes de la Nación, los Departamentos, el Distrito Especial y los Municipios para atender al sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias (…) ”. Se trata así de una pensión pública, administrada por la UGPP, entidad pública que administra el régimen de prima media con prestación definida.

Por su parte la prestación reconocida por COLPENSIONES que es la que se pide

pública, administrada por la UGPP, entidad pública que administra el régimen de prima media con prestación definida.

Por su parte la prestación reconocida por COLPENSIONES que es la que se pide suspender, contabilizó las cotizaciones derivadas de aportes privados, pero también lo es bajo el régimen de prima media con prestación definida, posterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Conforme a lo analizado previamente, el sistema de seguridad social, es un sistema integral y único regido por los principios de universalidad, unidad y solidaridad, que impide que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones, bajo el mismo régimen, que, por su naturaleza, cubren el mismo riesgo, con cargo a recursos de naturaleza pública.

Además, ninguna de las dos pensiones, ha sido causada con aportes efectuados, en su totalidad, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 que consagró este sistema solidario bajo los principios constitucionales, como se ha6 Proceso No. 2021-00234-01 Salvamento de Voto

explicado, garantizado con fondos de naturaleza pública, bajo el diseño del régimen de prima media.

Se advierte que entre 16 de diciembre de 1976 y el 7 de marzo de 1986, el demandante laboró para el Fondo Educativo Regional y para Radio Santa Fe Ltda., periodos simultáneos, en donde se hicieron dobles pagos de aportes a pensión, que de ninguna manera se invalidan, dada la obligación de efectuar los descuentos y giros a las administradoras de pensiones sobre cualquier remuneración que se perciba.

En este caso particular surge la inquietud si el demandante podía ejercer un

pensión, que de ninguna manera se invalidan, dada la obligación de efectuar los descuentos y giros a las administradoras de pensiones sobre cualquier remuneración que se perciba.

En este caso particular surge la inquietud si el demandante podía ejercer un empleo público o ser trabajador oficial y a la vez cumplir un trabajo en una empresa privada en los mismos tiempos, bajo la misma modalidad de celaduría . Sin embargo, este no es un examen que se deba asumir en esta etapa temprana del proceso; primero se deberá delimitar y fijar el litigio que permita concretar el ámbito de la discusión, lo cual se erige como una garantía a la máxima constitucional al debido proceso, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido, que, consecuentemente, garantiza el derecho a la defensa de las partes.

En esa ruta de análisis precedente, los actos administrativos expedidos por Colpensiones, debían ser suspendidos provisionalmente hasta tanto se resuelva de fondo la controversia ventilada en el presente medio de control, porque el derecho prestacional reconocido como segunda pensión por Colpensiones mediante los actos demandados, no se sostiene en el ordenamiento, bajo el análisis que precede, en tanto proviene de una entidad del estado que administra el régimen de prima media con prestación definida, con una carga subsidiaria de naturaleza pública que tiene que pagar el patrimonio público. En tal sentido es incompatible con la pensión pública que percibe de la UGPP, bajo el mismo régimen y ambas pensiones fueron causadas y reconocidas después de entrada en vigor la ley 100 de 1993, bajo los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y unidad.

El reconocimiento hecho en los actos demandados, de una pensión que resulta

causadas y reconocidas después de entrada en vigor la ley 100 de 1993, bajo los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y unidad.

El reconocimiento hecho en los actos demandados, de una pensión que resulta incompatible con la primera, sin duda, genera una afectación injustificada al patrimonio público y con ello se demuestra acreditado el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA. Por supuesto, esta determinación, no implica prejuzgamiento.7 Proceso No. 2021-00234-01 Salvamento de Voto

Además, con el fin de dar prevalencia a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 esto es “(…) la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico (…)”, es necesario precisar que el demandado está protegido en su mínimo vital por cuanto actualmente tiene reconocida y recibe una pensión de vejez reconocida por CAJANAL, hoy UGPP, razón por la cual su derecho fundamental a la seguridad social en pensiones no se vería afectado en su esencia.

Con todo respeto,

AMPARO OVIEDO PINTO

Magistrada (Firma Electrónica)

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Magistrada de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A.