TA CUN - 11001-33-35-030-2021-00318-01-(27-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Magistrada Ponente: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Radicación: 11001-33-35-030-2021-00318-01

Demandante: RAFAEL HOYOS ANACONA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE

PRESTACIONES SOCIALES

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO

Asunto: IMPROCEDENCIA – ACTO ADMINISTRATIVO

REAJUSTE ASIGNACIÓN BÁSICA DECRETO 1794 DE 2000

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 21 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso:

“Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por RAFAEL HOYOS ANACONA, identificado con C.C. 12.180.665, para amparar los derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, no discriminación y mínimo vital, por las razones expuestas en la presente providencia.

Segundo.- Notifíquese esta providencia en la forma y en los términos previstos en el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Si no fuere impugnada esta decisión, remítase esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” (mayúscula y negrilla del texto original).

I. ANTECEDENTES

Tercero.- Si no fuere impugnada esta decisión, remítase esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” (mayúscula y negrilla del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En ejercicio de la acción de tutela el señor Rafael Hoyos Anacona demandó al Ejército Nacional y a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, mínimo vital, principio de favorabilidad e igualdad y, que, por tanto, se acceda a las súplicas siguientes:2

Radicación: 11001-33-35-030-2021-00318-01

Actor: Rafael Hoyos Anacona Acción de tutela – Impugnación fallo

“PRIMERO: solicito me sea reliquidado auxilio de cesantías con el debido reajuste del 60% teniendo en cuenta como partidas salariales: de asignación básica, prima de antigüedad, subsidio familiar más la duodécima parte de la prima de navidad.

SEGUNDO: Solicito se ordene a la entidad accionada el restablecimiento del derecho, reliquidar la asignación básica, aplicándome el régimen contenido el inciso 2° del artículo del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, lo equivalente a un salario mínimo legal mensual vigent e incrementado en un 60%, más las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones, navidad, subsidio familiar y cesantías, y lo que efectivamente debe percibir un soldado profesional.” (mayúscula y negrilla del texto original).

2. Los hechos

navidad, subsidio familiar y cesantías, y lo que efectivamente debe percibir un soldado profesional.” (mayúscula y negrilla del texto original).

2. Los hechos

Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Prestó el servicio militar obligatorio desde el 6 de julio de 2000 hasta el 29 de diciembre de 2001, posteriormente, estudio en la escuela de suboficiales desde el 8 de enero de 2002 hasta el 18 de febrero de 2002 y estuvo vinculado como soldado profesional desde el 19 de febrero de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2020.

1. La entidad demandada mediante la Resolución número 289583 del 5 de febrero de 2021, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas.

1. El 4 de junio de 2021, presentó petición ante el Comando del Ejército Nacional solicitando la reliquidación total de su asignación básica de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 y, el 17 de junio de 2021, la entidad a través de oficio número 586857 negó lo deprecado.

3. Actuación en primer grado

Mediante auto de 10 de septiembre de 2021 se admitió la demanda presentada, se dispuso notificar a la autoridad demandada con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.3

Radicación: 11001-33-35-030-2021-00318-01

Actor: Rafael Hoyos Anacona Acción de tutela – Impugnación fallo

4. Actuación de la autoridad demandada

Radicación: 11001-33-35-030-2021-00318-01

Actor: Rafael Hoyos Anacona Acción de tutela – Impugnación fallo

4. Actuación de la autoridad demandada

La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional no presentó escrito de contestación pese a la comunicación remitida oportunamente.

5. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela pues la parte actora no acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiaridad y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia del amparo constitucional de manera excepcional.

6. Impugnación

La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia, la cual fue concedida por el a quo en auto de 23 de septiembre de 2021 y como fundamento del mismo reiteró lo expuesto en la acción de tutela, adicionalmente indicó que la acción de tutela es procedente porque no existe otro medio de defensa para procurar la protección de los derechos fundamentales del debido proceso, mínimo vital, principio de favorabilidad e igualdad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991,

y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública4

Radicación: 11001-33-35-030-2021-00318-01

Actor: Rafael Hoyos Anacona Acción de tutela – Impugnación fallo

o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen:

1. La parte demandante mediante el amparo de tutela pretende cuestionar la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio número 586857 del 17 de junio de 2021 mediante el cual la entidad demandada negó la reliquidación del auxilio de cesantías con el reajuste del 60% de conformidad

legalidad del acto administrativo contenido en el oficio número 586857 del 17 de junio de 2021 mediante el cual la entidad demandada negó la reliquidación del auxilio de cesantías con el reajuste del 60% de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000.

1. Al respecto, es pertinente y preciso indicar que la actora cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como es el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2020, cuyo ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela pues, el juez natural debe resolver lo pretendido por el demandante.

1. Advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada que, en modo alguno constituye la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias.5

Radicación: 11001-33-35-030-2021-00318-01

Actor: Rafael Hoyos Anacona Acción de tutela – Impugnación fallo

Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa efectiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino

Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa efectiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para la protección o satisfacción de sus derechos. 5) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes términos:

“2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 19912; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3.

2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general

desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4

No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstit ucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5.

Sobre el particular, esta Corporación ha dicho:

1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006. 4 Sentencia No. T-321 de 1993. 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.6

4 Sentencia No. T-321 de 1993. 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.6

Radicación: 11001-33-35-030-2021-00318-01

Actor: Rafael Hoyos Anacona Acción de tutela – Impugnación fallo

“En efecto, aun que, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6

2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha es tablecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los der echos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos” 8...” (negrillas de la Sala).

vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos” 8...” (negrillas de la Sala).

1. En este orden de ideas, como la Dirección de Prestaci ones Sociales del Ejército Nacional mediante el oficio número 586857 del 17 de junio de 2021 negó la reliquidación del auxilio de cesantías con el reajuste del 60% de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, la parte demandante puede presen tar la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y cuestionar la legalidad del acto administrativo en mención, lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio funda do que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela, en consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras.

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras. 8 Sentencia T-012 del 19 de 2009.7

Radicación: 11001-33-35-030-2021-00318-01

Actor: Rafael Hoyos Anacona Acción de tutela – Impugnación fallo

F A L L A :

1º) Confírmase la sentencia de 21 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá.

2°) Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito.

3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión conforme lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA20-11594 de 13 de julio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, y una vez que retorne el expediente archívese con las constancias previas de secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada (E)

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado (Ausente con permiso)