TA CUN - 11001-33-35-030-2022-00051-01-(04-08-2023)

PRIMA DE ACTIVIDAD – Nación Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fabio Alonso Alarcón Mesa

Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Fabio Alonso Alarcón Mesa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (en adelante N -MDN) –Ejército Nacional (en adelante EN), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración respecto de la petición radicada el 19 de marzo de 2019, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la diferen cia salarial del 20%, y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

resultante del silencio de la administración respecto de la petición radicada el 19 de marzo de 2019, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la diferen cia salarial del 20%, y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

2.2 En caso de no prosperar la nulidad pretendida y de manera subsidiaria, inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los actos administrativos demandados, y en su lugar, aplicar los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política. De no prosperar la mentada pretensión, solicita bajo la excepción de inconvencionalidad, dar aplicación a los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Como consecuencia de la s anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.3 Reconocer que el demandante ha realizado las mismas fun ciones de un soldado profesional que fue voluntario.

2.4 Reconocer que el demandante al igual que los oficiale s y suboficiales del EN, se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

1 Documento No. 4 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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Demandante: Fabio Alonso Alarcón Mesa Demandado: Nación -MDN -EN

2 2.5 Reconocer y pagar le la diferencia salarial existente en la asignación básica que devenga el demandante y que asciende al 20%, la que ha sido dejada de recibir conforme a

Demandado: Nación -MDN -EN

2 2.5 Reconocer y pagar le la diferencia salarial existente en la asignación básica que devenga el demandante y que asciende al 20%, la que ha sido dejada de recibir conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000.

2.6 Reconocer y pagar le la prima de actividad de acuerdo con las normas legales vigentes, la que será liquidada en los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales.

2.7 Reliquidarle todas las prestaciones sociales y demás factores salariales percibid os, de acuerdo con el salario básico incrementado en el 60%.

2.8 Realizar el pago de lo pretendido desde cuando el de mandante ingresó a laborar al EN y hasta cuando se cumpla la presente sentencia, con los intereses e IPC correspondientes.

2.9 Pagar las costas y agencias en derecho, así como dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el art. 192 del CPACA.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes 2:

3.1 El accionante es soldado profesional del EN, y fue incorporado al régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares previsto en el Decreto-Ley 1793 del año 2000 , en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario.

3.2 El actor en calidad de soldado profesional tiene asignadas y ha desempeñado las mismas funciones que los soldados profesionales que fueron incorporados al régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares que estaban

3.2 El actor en calidad de soldado profesional tiene asignadas y ha desempeñado las mismas funciones que los soldados profesionales que fueron incorporados al régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares que estaban activos antes de la vigencia, es decir, los soldados voluntarios.

3.3 En virtud de lo anterior, el accionante se encuentra en una situación de discriminación salarial respecto de los soldados profesionales que se incorporaron a la misma carrera administrativa, pero que ya hacían parte de la institución como soldados voluntarios, a pesar de que reciben y ejecutan las mismas funciones, pues nunca ha recibido el salario proporcional a su trabajo.

3.4 El actor ha estado activo al igual que los oficiales y suboficiales en el EN, por tanto, se encuentra en el mismo supuesto de hecho de estos, quienes cuentan con la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad , razón por la cual, el actor ha sido discriminado por la entidad al no reconocerle y pagarle la prima de actividad.

3.5 El señor Fabio Alonso Alarcón Mesa presentó derecho de petición a la entidad demandada el 19 de marzo de 2019 bajo el radicado 385522 , con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de: (i) la diferencia salarial del 20%, y (ii) la prima de actividad.

3.6 La entidad demandada guardó silencio respecto de la petición anterior , configurándose así el silencio administrativo negativo.

2 Documento No. 4, fls. 1-2 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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2 Documento No. 4, fls. 1-2 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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3 3.7 De igual manera, l os documentos solicitados en el derecho de petición en mención nunca le fueron entregados al demandante.

3.8 La última unidad de servicios del demandante es la ciudad de Bogotá.

3.9 A través de derecho de petición radicado en la página web de la entidad demandada, con el código de solicitud V3BADQJ184, se realizó una consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesionales y voluntarios.

3.10 Únicamente, “en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición, a través de los 00383: MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 DEL 30 DE JULIO DE 2018; oficio 20183131332691: MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018”.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por infracción de las normas en las cuales debían fundarse, por cuanto el actor tiene derecho al reajuste de la asignación básica que devenga, así como al reconocimiento de la prima de actividad y al reajuste del subsidio familiar , en virtud del principio de igualdad ante la ley y a la no discriminación.

al reajuste de la asignación básica que devenga, así como al reconocimiento de la prima de actividad y al reajuste del subsidio familiar , en virtud del principio de igualdad ante la ley y a la no discriminación.

4.1 En tal senti do, indicó que a lo largo de la historia del soldado profesional, este ha sido tratado con injusta desigualdad y discriminación de sus derechos laborales, tal como pasó con lo establecido el Decreto 1794 de 2000 , el que vulnera los derechos de los soldados, pues disminuyó sus salarios y pasó a pagarles el 20% menos por asignación básica, razón por la cual, el Consejo de Estado dictó sentencia de unificación y ordenó que los soldados voluntarios que posteriormente, en apli cación de la Ley 131 de 1985 fueron incorporados como profesionales, devengar an un salario mínimo legal vigente incrementado en el 60%.

En vista de lo anterior, y dando el mismo trato a los soldados que se vincularon al EN directamente como profesionales, refiere que estos deben tener los mismos derechos que aquellos que eran voluntarios y luego se incorporaron como profesionales, por ende, deben recibir una asignación básica mensual que corresponda al salario mínimo legal vigente incrementado en el 60% y no en el 40% como se ha venido reconociendo al demandante , máxime cuando cumplen las mismas funciones.

Por lo tanto, el actor pretende que se le otorgue el salario igual por el trabajo igual realizado en calidad de soldado profesional.

4.2 De otra parte, acusó a l os actos administrativos demandados de no haberse fundamentado en el principio de igualdad, art. 13 de la Constitución Política, por tanto, son violatorios de este, dado que los oficiales, suboficiales y soldados tienen la misma

fundamentado en el principio de igualdad, art. 13 de la Constitución Política, por tanto, son violatorios de este, dado que los oficiales, suboficiales y soldados tienen la misma condición de igualdad en lo que tiene que ver con ser miembros de la fuerza pública, pese a lo cual, los soldados profesionales son los únicos que no perciben la prima de actividad.

En tal medida, refirió que el Consejo de Estado al estudiar la posibilidad de aplicar el principio de igualdad y hacer un juicio de comparación entre los soldados y los oficiales y suboficiales del EN, como fuerza especifica de las fuerzas armadas, encontró que s í es posible, tanto que llegó a la conclusión de que los soldados, en el supuesto de hecho delExpediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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4 Decreto 2728 de 1968, se pueden beneficiar del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989, o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que es el establecido para oficiales y suboficiales, pues al no hacerlo se genera una discriminación de los derechos del soldado respecto de los derechos del oficial y suboficial.

Por lo expuesto, considera que los soldados profesionales, además de hacer parte de las fuerzas militares y estar en el escalón de inferior jerarquía, es decir , en la posición más débil, y debido a la naturaleza de su función, solo pueden ser miembros de las fuerzas militares, en este caso, del EN, por ende, tienen la misma condición de los oficiales y

débil, y debido a la naturaleza de su función, solo pueden ser miembros de las fuerzas militares, en este caso, del EN, por ende, tienen la misma condición de los oficiales y suboficiales en la medida que los dos hacen parte de las fuerzas militares, lo que les otorga el derecho a percibir la prima de actividad, pues para su otorgamiento únicamente se requiere estar en actividad, cumpliendo el demandante con la condición descrita 3.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La N -MDN-EN presentó escrito de contestación4 de manera oportuna, en el que se pronunció en relación con los hechos relatados en la demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas.

Como primera medida, indicó que el demandante no fue soldado voluntario en ningún momento, sino que ingresó a la escuela de soldados profesionales, por lo que se le aplican los términos de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 , “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, que en el artículo 1.° señaló que los soldados profesionales que se vincularan a las fuerzas militares -FFMMdevengarían un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en el cuarenta (40%) por ciento del mismo.

Seguidamente, afirma q ue se equivoca el demandante al decir que el EN le da un trato desigual y, por lo tanto, deba pagarle una asignación básica mensual superior , puesto que no se le ha vulnerado ningún derecho teniendo en cuenta que el régimen al cual pertenece se le ha respe tado integralmente. De igual manera, le han pagado las cesantías, las

no se le ha vulnerado ningún derecho teniendo en cuenta que el régimen al cual pertenece se le ha respe tado integralmente. De igual manera, le han pagado las cesantías, las vacaciones, las primas, la asignación de retiro, la sustitución pensional, la salud a sus beneficiarios, entre otras, conforme al régimen prestacional que lo rige.

En tal sentido, arguye que cada régimen especial y cada prestación responde a la diferencia que surge de la relación laboral, de la entidad y de las funciones propias del cargo que se desempeña y, conforme a la sentencia C-676 de 2001, es la propia Constitución Política la que determina y faculta que existan diferentes normas y regímenes al interior del MDN y de las fuerzas armadas.

Así pues, concluyó que no le asiste razón jurídica al demandante quien ha disfrutado de los beneficios que le otorga el citado régimen, y ahora pretende también la aplicación del régimen anterior, quebrantando el principio de inescindibilidad de las normas que se debe observar, y que por las mismas razones no es dable la aplicación de la sentencia de unificación de los soldados profesionales.

En consecuencia, solicita que las pretensiones de la demanda sean despachadas de manera desfavorable a los intereses de la parte actora.

3 Documento No. 4, fls. 2-13 – Expediente digital Samai. 4 Documento No. 14 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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6. SENTENCIA APELADA

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6. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) 5 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, analizó la configuración del acto ficto alegado por la parte actora, en tal virtud, declaró la existencia de este.

6.1 Reajuste asignación básica

Manifestó que sí existe un precedente judicial aplicable al sueldo básico, pues la sentencia de unificación definió que había dos remuneraciones para los soldados profesionales: i) los que se desempeñaron primero como soldados voluntarios tienen un sueldo básico de 1 SMLMV incrementado en el 60% , y ii) los que se vincularon directamente como profesionales tienen un sueldo básico de 1 SMLMV incrementado en el 40%. D istinción que obedeció a la misma solicitud de estos, por lo que no es de recibo que ahora el actor diga que el trato es discriminatorio.

Adujo que, si bien no hay distinción de funciones o tareas, la remuneración distinta que establece el Decreto 1794 de 2000, busca compensar a quienes se desempeñaron primero como voluntarios, debido a que en esa época no tenían un salario ni prestaciones, sino una bonificación.

En el mismo sentido, sostiene que a raíz de la expedición de la Ley 4.ª de 1993, sobre todo

como voluntarios, debido a que en esa época no tenían un salario ni prestaciones, sino una bonificación.

En el mismo sentido, sostiene que a raíz de la expedición de la Ley 4.ª de 1993, sobre todo los criterios y objetivos que se señalan en el art. 2.°, y las exigencias que se han establecido por el precedente judicial, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad deprecada no está llamada a prosperar, como quiera que no hay una discriminación por el hecho de que finalmente se hayan establecido unas diferencias salariales y prestacionales por quienes tienen un régimen antiguo frente a uno nuevo.

Por otra parte, destacó que se ha dicho por el precedente constitucional que el régimen de los servidores públicos es modificable y derogable cada año, y que hoy en día conforme a la Ley 411 de 1997 y el Decreto reglamentario 160 de 2014, este régimen salarial no se constituye de manera unilateral, y en cualquier momento puede ser modificado mediante concertación. Aunado a esto, se debe considerar lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias C-521/1995, SU-995/1999, C-244/2003 y C-1074/200, el convenio 095 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962, y otras disposiciones.

Añadió que, el accionante no acreditó que los decretos que sirven de fuente a lo que hoy pretende hayan sido demandados o solicitado su nulidad.

6.2 Prima de actividad

Sobre esta prestación, indicó que no comparte la tesis d el demandante encaminada a demostrar que deba existir un solo régimen salarial entre las diversas categorías de empleo

6.2 Prima de actividad

Sobre esta prestación, indicó que no comparte la tesis d el demandante encaminada a demostrar que deba existir un solo régimen salarial entre las diversas categorías de empleo que hay en el EN, debido a que: i) en gran medida el régimen de los oficiales y suboficiales

5 Documento No. 19 - https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/c505e8e5-0724-40b8-9297a84040993daa?vcpubtoken=39906877-df35-4fc2-aba2-cbdfc8572b04 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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6 del EN es distinto del de los soldados profesionales; estos últimos cuentan con un estatuto profesional especial que les define el régimen salarial y prestacional (Decretos 1793 y 1794); ii) con base en lo dispuesto en el literal e ) y subsiguientes del #19 del art. 150 constitucional se expidió la Ley 4 .ª de 1993, la que faculta al gobierno para que cada año defina el régimen salarial de los miembros del EN (oficiales, suboficiales y soldados profesionales); iii) el estatuto contenido en el Decreto 1211 de 1990 que se invoca para efectos del reconocimiento de la prima de actividad en el 33%, es anterior a la Constitución y a la normatividad ya mencionada , además, no estaba creada la categoría de soldados

efectos del reconocimiento de la prima de actividad en el 33%, es anterior a la Constitución y a la normatividad ya mencionada , además, no estaba creada la categoría de soldados profesionales, pues esta apareció a partir del 2000, y iv) en el art. 32 del Decreto 1515 de 2007 no están incluidos los soldados profesionales, ni el nivel ejecutivo y agentes de la PN, pese a que son el mayor de número de integrantes , por lo que se deben tener en cuenta los criterios fijados en la Ley 4.ª.

Así pues, arguyó que como el debate que se plantea gi ra en torno a un trato desigual, una vez analizado el precedente constitucional y contencioso , encontró que es unánime la postura de que para que haya desigualdad debe predicarse entre cargos iguales, po r lo que para que prosperara la pretensión de que se recono ciera la prima de actividad tendrían que haber soldados que la devenguen y otros no, lo cual no ha ocurrido, máxime que el actor se compara con oficiales y suboficiales.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas en primera instancia, al no encontrar demostrada su causación.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó el recurso de apelación 6 contra la anterior decisión, solicitando que esta sea declarada nula o revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

7.1 Como primera medida, el apelante alegó que el juzgado de instancia no motivó en debida forma la sentencia e hizo referencia a varias normas que en últimas no aplicó al resolver el caso concreto, por lo que debe ser declarada nula por falta de motivación.

debida forma la sentencia e hizo referencia a varias normas que en últimas no aplicó al resolver el caso concreto, por lo que debe ser declarada nula por falta de motivación.

7.2 Reajuste asignación básica : a unado a la f alta de motivación antes mencionada, refirió en síntesis que no se efectuó el análisis de la discriminación alegada para determinar si esta, en el caso del demandante, ocurrió o no. Igualmente, omitió analizar la sentencia de unificación SU-519 de 1997 que trató sobre el tema de trabajo igual salario igual, y explicar las razones por las cuales el juzgado se apartaba de esta al negar el derecho del demandante.

De la misma forma , trajo a colación la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 expedida por el máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa, señalando que tal corporación lo que hizo fue determinar la naturaleza del reajuste salarial de los solados voluntarios, y que en oposición al reconocimiento del salario que ellos tenían antes de haber sido homologados como soldados profesionales, los que son soldados ex novo tienen una asignación salarial diferente; esto, para soportar su argumento de que “se puede entender y justificar la unificación acaec ida, en el sentido que es para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales y no para los solados profesionales ex novo como lo afirma y tergiversa el honorable tribunal”.

6 Documento No. 20 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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7 En vista de lo anterior , señaló que la sentencia recurrida desconoce la igualdad de oportunidades a la que fue sometido , debido a que la entidad reconoció al ingresarlo a la carrera administrativa con base en el Decreto 1793 de 2000, que tiene las mismas condiciones y similar capacidad para ejecutar las funciones inherentes al único cargo de la carrera, y que tal circunstancia indica que es apto y va a desarrollar las mismas funciones en igualdad de condiciones con los demás miembros de la carrera administrativa ya vinculados, a pesar de que lo somete a entregar y aportar a la institución el mismo trabajo de los demás pero remunera un costo inferior.

En ese orden, sostuvo que la entidad demandada debió probar como causal de justificación que el salario que recibe el actor es proporcional a la calidad y cantidad de trabajo que aporta a la institución, y que a su vez, el trabajo que aportan los demás soldados profesionales que fueron voluntarios es proporcional al pago incrementado en un 20% adicional al que recibe el demandante, para de esa manera justificar la diferencia salarial en detrimento del derecho y patrimonio de este.

Además, afirmó que la fecha de vinculación del dema ndante al cargo es una situación meramente formal, que no reviste la seriedad y el peso suficiente para permitir el agravio de los derechos laborales del demandante, como la igualdad, la justicia salarial, el principio de igualdad de oportunidades y la proporcionalidad del salario, pues la diferencia salarial de la que es víctima lo dice la Corte Constitucional en la s entencia T-097 de 2006 “ESA

de igualdad de oportunidades y la proporcionalidad del salario, pues la diferencia salarial de la que es víctima lo dice la Corte Constitucional en la s entencia T-097 de 2006 “ESA

DIFERENCIA NO PUEDE SUSTENTARSE EN ARGUMENTOS MERAMENTE

FORMALES COMO LA FECHA DE VINCULACIÓN A UN CARGO”.

7.3 Reconocimiento de la prima de actividad : señaló que lo errático del a quo es pensar que para el reconocimiento y pago de la prima de actividad el ordenamiento jurídico exige una preparación, experiencia y un cúmulo de responsabilidades diferentes, ya que eso lo exige el ordenamiento para el pago del salario no de las prestaciones salariales.

Manifestó que al ser una prestación salarial lo que se está reclamando, y no salario, no se pueden utilizar los criterios del juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual, como se hace con la diferencia del 20%, pues esta sí es salario.

Más adelante, asemejó la prima de actividad con la p rima de antigüedad, navidad o de vacaciones, para indicar que sería injusto que a un oficial o suboficial no se le pagara alguna prima, mientras que a los soldados sí, pues en su sentir, igual situación ocurre con la prima de actividad, establecida para premiar la “permanencia en el desempeño de sus funciones”, y al no reconocerla para el soldado, se le está diciendo que no se valora tal permanencia.

Así mismo, indicó que tanto los oficiales y suboficiales del EN, como los soldados profesionales, se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad, que es permanecer en el desempeño de

Así mismo, indicó que tanto los oficiales y suboficiales del EN, como los soldados profesionales, se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad, que es permanecer en el desempeño de sus funciones; por tal razón , la parte actora considera que le debe ser otorgada esta prestación.

También afirmó, que si la prima es devengada sin excepción alguna por oficiales y suboficiales que igualmente tienen funciones, responsabilidades y formación diferentes, no es de recibo afirmar que el soldado profesional no puede devengar la prima de actividad porque su trabajo es diferente al de los demás grupos de la institución.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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8 7.4 Por otra parte, alegó que l a sentencia no resolvió las excepcio nes de “inconstitucionalidad ni inconvencionalidad” invocadas, en tanto que el a quo desconoce cuál es la justificación de la diferencia salarial a luz de l os principios constitucionales, las normas jurídicas del bloque de constitucionalidad referentes al derecho internacional del trabajo, y la convención interamericana de derechos humanos.

Manifiesta que estas excepciones sí son procedentes, teniendo en cuenta el contenido del derecho fundamental al pago proporcional del salario y el derecho a la igualdad en la modalidad de trabajo igual salario igual, unificado por la Corte Constitucional.

Aunado a esto, los supuestos f ácticos del demandante, así como la inversión de la carga

derecho fundamental al pago proporcional del salario y el derecho a la igualdad en la modalidad de trabajo igual salario igual, unificado por la Corte Constitucional.

Aunado a esto, los supuestos f ácticos del demandante, así como la inversión de la carga probatoria y la presunción de discriminación que se cierne en contra de la entidad demandada, posibilitan la aplicación de dicha excepción. Lo mismo ocurre con el contenido del ordenamiento convencional, habida consideración que la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha señalado la misma inversión de la carga de la prueba y la presunción de discriminación en contra de la entidad demandada.

8. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 12 de mayo de 20237, y mediante providencia de 9 de junio del mismo año 8 se admitió el recurso de apelación impetrado. En ese proveído, igualmente se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado , hasta la ejecutoria del auto. No obstante, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en co ncordancia con e l artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

Corresponde a la sala determinar, si:

9.2.1 ¿el señor Fabio Alonso Alarcón Mesa tiene derecho al reajuste de la asignación

del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

Corresponde a la sala determinar, si:

9.2.1 ¿el señor Fabio Alonso Alarcón Mesa tiene derecho al reajuste de la asignación básica que devenga como soldado profesional, cargo al que ingresó directamente sin antes haber desempeñado el de soldado voluntario, por lo que se le debe incrementar del 40% al 60%, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985, y el Decreto 1794 de 2000?

9.2.2 ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad que en la actualidad perciben los oficiales y suboficiales del EN?

9.2.3 ¿se deben inaplicar por excepción de inconstitucionalidad, o de manera subsidiaria por inconvencionalidad, los actos administrativos demandados?

7 Documento No. 25 – Expediente digital Samai. 8 Documento No. 27 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00051-01

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Demandante: Fabio Alonso Alarcón Mesa Demandado: Nación -MDN -EN

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9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1 Tesis de la parte actora

Considera que tiene derecho a: (i) el reajuste de la asignación básica que devenga como soldado profesional, incrementando esta del 40% al 60%, teniendo en cuenta para el efecto que ostenta las mismas condiciones y desempeña idénticas funciones de los soldados que eran voluntarios y luego se incorporaron como profesionales conforme a lo dispuesto en la

soldado profesional, incrementando esta del 40% al 60%, teniendo en cuenta para el efecto que ostenta las mismas condiciones y desempeña idénticas funciones de los soldados que eran voluntarios y luego se incorporaron como profesionales conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000 ; (ii) al reconocimiento y pago d