TA CUN - 11001-33-35-030-2022-00157-01-(26-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Expediente

:

11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante : Madeleine Katherin Mosquera Ibagos Demandado : Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema

: Relación laboral encubierta o subyacente

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la apoderada judicial de la entidad demandada (Doc. 26 pp. 3 a 12 pdf) contra la sentencia del 29 de noviembre de 2022, proferida en audiencia por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia (Doc. 22 pp. 1 a 4 pdf).

I. ANTECEDENTES

El medio de control (Doc. 02 pp. 1 a 27 pdf). La señora Madeleine Katherin Mos quera Ibagos, a través de apoderado judicial , acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Ibagos, a través de apoderado judicial , acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones: i) la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 202134200000428191 del 17 de diciembre de 2021 , por medio del cual se negaron los derechos, acreencias laborales e i ndemnizaciones s olicitados y ii) que se declare, en virtud del p rincipio de la realidad sobre las formas, que entre demandante y demandado existió una relación laboral que se ejecutó desde el 22 de marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2020.

Como consecuencia de tales declaraciones y a títul o de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada cumplir las siguientes condenas : i) pagar los factoresExpediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

2 constitutivos de salarios, dejados de percibir por la demandante, por todo el tiempo de ejecución de la rel ación laboral, comprendida desde el 22 de marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2020 ; ii) reconocer y pagar todas y cada una de las acreencias laborales, indemnizaciones y todas las dem ás prestaciones sociales que el Despacho considere, las cuales se or iginaron en la relación laboral desde el 22 de marzo de 2013 al 31 de diciembre

indemnizaciones y todas las dem ás prestaciones sociales que el Despacho considere, las cuales se or iginaron en la relación laboral desde el 22 de marzo de 2013 al 31 de diciembre de 2020 ; iii) pagar en forma inmediata los factores con stitutivos de salario, así como las prestaciones sociales, desde el 22 de marzo de 2013 al 31 de diciembre de 2020, tale s como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios , prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones, gastos de repres entación, p rima té cnica, prima de capacitación, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo supl ementario de horas extras o jor nada nocturna, boni ficación por servicios prestados y las demás que el Despacho considere; iv) pagar en forma inmediata las in demnizaciones causadas durante el periodo comprendido del 22 de marzo de 2013 al 31 de diciembre de 2020; v) reintegrar a la demandante el dinero utilizado para el pago de seguridad social integral, durante el tiempo de la vigencia de la relaci ón laboral, del 22 de marzo de 2013 al 31 de diciembre de 2020 ; vi) reintegrar los valores deducidos del salario por concepto de retención en la fuente o por cualquier tipo de retención, debidamente indexados ; vii) pagar el cálculo actuarial, conforme los factores constitutivos de salario del cargo que de sempeñaba, al sistema de seguridad social en pensión por todo el tiempo de la ejecución del cont rato laboral, desde el 22 de marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2020 ; viii) pagar las cotizaciones no efectuadas a la caja de compensación familiar, por el periodo comprendido del 22 de marzo de 2013 hasta

marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2020 ; viii) pagar las cotizaciones no efectuadas a la caja de compensación familiar, por el periodo comprendido del 22 de marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2020 ; ix) pagar el valor correspondiente por concepto de sanción por el no pago de las cesantías contemplado en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, esto es, un día de salario por cada día de mora en el re conocimiento y pago de las cesantías definitivas; x) pagar la indemnización por haber terminado de manera arbitra ria la relación laboral de ord en legal y reglamentaria, con forme a la Ley 909 de 2004 y la sentencia d e unificación de 2014, correspondiente a 24 meses de salario; xi) dar cumplimiento al fallo que se profiera, dentro de los términos establecidos en los artículo s 19 2 y 195 del CPACA; xii) pagar la indexación sobre las mesadas ya r econocidas y pagadas, conf orme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; xiii) pagar los inter eses mor atorios, e n caso de no dar cumplimiento al fallo judicial dentro de los t érminos previstos en el artículo 1 92 ibidem; xiv) pagar las costas y expensas de proceso, tal como lo ordena el artículo 188 del CPACA y xv) en forma subsidiaria, de noExpediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

3 considerarse procedente el pago de los factores constitutivos de salario, pr estaciones sociales, indemnizaciones y demás a que haya lugar, ord enar el reintegro de la d emandante

Demandado: ICBF

3 considerarse procedente el pago de los factores constitutivos de salario, pr estaciones sociales, indemnizaciones y demás a que haya lugar, ord enar el reintegro de la d emandante al cargo de empleado público profesional grado 12.

Fundamentos fácticos. La demandante señ aló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Durante el 22 d e marzo de 2013 y hasta el 31 de diciembre de 2020, suscribió nueve contratos de prestación de servicios con el I nstituto Colombiano de Bien estar Familiar , prestando sus ser vicios profesionales como ingeniera ambiental y durante su ejecu ción cumplió un horario de tra bajo de lune s a viernes de 08:00 a .m. a 05: 00 p.m., el cual fue modificado a partir de marzo de 2020, teniendo en cuenta la emergencia sanitaria decretada y conforme al Decreto 491 de 2020, se programaron horarios semanales para los funcionarios.

Recibía correos por parte de su jefe inmediato en el cual se programab a el cronograma de actividades, con el fin de realizar las correspondi entes visitas, capacitaciones y adelantar todo lo relacionado a la ejecu ción contract ual; siendo así que la coordinadora del grupo administrativo regional de Bogotá, era para la é poca de los hechos, la supervisora encargada de vigilar y dar las órdenes en el marco del cumpli miento de las obl igaciones y f unciones contractuales, quien además fun gió como jefe in mediata, im partiendo órdenes bajo circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar de ej ecución de la acti vidad, inclusive

contractuales, quien además fun gió como jefe in mediata, im partiendo órdenes bajo circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar de ej ecución de la acti vidad, inclusive actividades diferentes a l o establecido en los cont ratos de prestación de se rvicios y recibía llamados de atención con relación a su trabajo, así como felicitaciones verbales por el cumplimiento de sus actividades.

Asistía con carácter obliga torio a las reuni ones programadas por quienes fungían como jefes directos y la actividad d esarrollada tenía vocación de perm anencia, además est aban encaminadas al desarrollo de la misión institucional , por lo que, debía pedir permiso a su jefe directo para au sentarse; aunado al hecho que la entidad le suministró las her ramientas y materiales para desarrollar su actividad de ingeniera ambiental y tuvo a su disposición equipos, insumos y demás elementos necesarios para el desarrollo de las funciones.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

4 Tenía compa ñeros de trabajo que ejecutaban las mismas funciones d e ingeniera ambiental, pero estaban vinculados a través de una situación legal y reglamentaria, en la que percibían prestaciones y beneficios adicionales, cuyo salario era por valor de $3.750.184, co n la categoría de empleado público profesional grado 12.

Mediante Oficio No. 202134200000428191 del 17 de diciembre de 2021, la entidad negó al existencia de un contrato rea lidad y consecuencialmente, el pago de las acreencias laborales y prestacionales e indemnizaciones derivadas de la re lación laboral desde el 22 de mar zo de

existencia de un contrato rea lidad y consecuencialmente, el pago de las acreencias laborales y prestacionales e indemnizaciones derivadas de la re lación laboral desde el 22 de mar zo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2020.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante citó como normas violadas: los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90, 95, 121, 122, 123, 125, 126, 127, 209, 277 y 351-1 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945; Ley 4 de 1992; artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23 , 128, 157, 161, 195 y 20 4 de la Ley 100 de 1993; Ley 244 de 1995; Ley 332 de 1996; Ley 443 de 1998; Ley 909 de 2004; Ley 1438 de 2008; artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; Ley 1564 de 2012; Decreto 2127 de 1945; Decreto 3074 de 1968; Decreto 1848 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 2400 de 1979; Decreto 1919 de 2002 y D ecreto 1374 de 2010 ; así como el desconocimiento de variada jurisprudencia proferida por la C orte Constitucional y el Co nsejo de Estado.

Indicó que , el acto administrativo que negó el reconocimiento de la r elación laboral,

desconocimiento de variada jurisprudencia proferida por la C orte Constitucional y el Co nsejo de Estado.

Indicó que , el acto administrativo que negó el reconocimiento de la r elación laboral, desconoció la configura ción de los elementos esen ciales y universa les de la verdadera relación de trabajo y disimu ló a tra vés de la fi gura de prestaci ón de servicios , la verda dera relación que sostuvo por siete (7) años continuos e ininterrumpidos.

Afirmó que la entid ad realizó una actividad de discriminación con la demandante , en el entendido de que tras las exigencias del cumplimiento de circunstancias que materializan la verdadera relación laboral, siempre se abstuvo de contratar la bajo un verdadero vínculo laboral, lesionando sus derechos y garantías laborales ; en consecuencia, se des naturalizó el contrato de pr estación de servicios y se configuró realmente un contrato de trabajo, pues se acreditaron los elementos que lo con figuran tales como la actividad personal del trabajador, laExpediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

5 continua subordinación y el salario como retribución del servicio.

En forma reitera da, expresó que la demandante, desde el inicio de su vinculación estuvo sujeta a las órdenes de sus superiores, al cumplimiento de las mismas cargas laborales de sus compañeros de plan ta y al cumpl imiento permanente de un horario; luego entonces, se transgredieron sus derechos y se desconocieron principios fundamentales y en tal sentido, se

sus compañeros de plan ta y al cumpl imiento permanente de un horario; luego entonces, se transgredieron sus derechos y se desconocieron principios fundamentales y en tal sentido, se debe declarar la existencia de la relación laboral y ordenar el pago de las acreencias laborales y prestacionales reclamadas.

Contestación de la demanda (Doc. 09 pp. 4 a 42 pdf). El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, a través de su apoderad o judicial, contestó la demanda manifestando que se opone a la p rosperidad de las pretensiones y solicit a denegar las mismas, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, como quiera que entre demandante y demandada no concurren los elementos propios para la configuración de un contrato realidad.

Afirmó que entre demandante y demandada se s uscribieron contratos de pr estación de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , sin que por ello, se pueda c onsiderar la existencia de una relac ión laboral, más a ún cuando éstos fuer on ejecutados con plena autonomía de la contratista.

Adicionalmente, señaló que la demandante jamás ejerció labores bajo órdenes o dependencia d e la entidad , únicamente se ejecutaron actividades de coordinación para el cumplimiento de las obligaciones pactadas, precisando que en desarrollo de dichos contratos la contratista se obligó a cumplir con el objeto en la forma y términos allí pactados, con absoluta autonomía e independencia y, en desarrollo de los mismos, no se generó vínculo laboral alguno; aspectos que desvirtúan la subordinación que se a lega, aunado a que las actividades

autonomía e independencia y, en desarrollo de los mismos, no se generó vínculo laboral alguno; aspectos que desvirtúan la subordinación que se a lega, aunado a que las actividades desarrolladas por la demandante no c onstituyen una función p ública de la misiona lidad de la entidad sino que constituye un eje sobre el cual se apoya.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó inexistencia de actividades similares entre las ejecutadas por la demandante y las desempeñadas por los funcionarios de la regionalExpediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

6 Bogotá; inexistencia del contrato de tra bajo; inexistencia de v ínculo legal y regl amentario; inexistencia de la obligación; inexistencia o falta de causa para demandar al ICBF; cobro de lo no debido; prescripción y genérica.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá , mediante sentencia proferida en audiencia de pruebas llevada a cabo el 29 de nov iembre de 2022, (Doc. 22 pp. 1 a 4 pdf) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 202134200000428191 del 17 de diciembre de 2021, mediante el cual se negó a la demandante la existencia de la relación laboral y el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales.

Consideró el Despacho de primera instancia, que la demandante suscrib ió con el I nstituto

2021, mediante el cual se negó a la demandante la existencia de la relación laboral y el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales.

Consideró el Despacho de primera instancia, que la demandante suscrib ió con el I nstituto Colombiano de Bie nestar Familiar – ICBF, varios contratos de prestación de servicios en lo s que no hubo inte rrupción superior a treinta (30) días hábiles), desta cando que para el momento de la licencia de maternidad no se generó interrupción alguna, como quiera que la demandante trabajó ejecutando el contrato susc rito, dando prelación a los in tereses institucionales, aclarando ad emás que la entidad de seguridad social le pagó la lic encia y la entidad le pagó los honorarios.

En igual sentido, señaló la sentencia que en los cont ratos suscritos se encuentran dos grandes objetos, es decir, los dos primeros contratos, refieren como objeto apoyo a la gestión institucional y soporte de proyectos preve ntivos a nivel nacion al, pero a partir del año 2015, consiste en apoyar la coordinación administrativa e n la implementación documentación seguimiento y sostenibilidad del sistema de gestión ambiental y temas relacionados con la gestión ambiental; pero en r ealidad la actividad para todos los contratos era la misma , aspecto que fue reiterado por la demandante en su declaración ; luego entonces, se concluye que la razón de la vinculación de la demandante era por su condici ón de ingeniera ambiental, cuya labor, en cuanto a lo ambiental se refiere, constituye un eje transversal a toda la entidad, en cabeza de la gestión administrativa.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

en cabeza de la gestión administrativa.Expediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

7 Adicionalmente, expresó que conforme al material p robatorio rec audado y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado , se encuentra demostrado que se configuran los el ementos pr opios que desnaturalizan el contrato de presta ción de servicios y configura n la relaci ón laboral, tales como, la fu nción permanente, la remu neración, la subordinación y dependencia y la prestación personal del servicio ; entend iendo que, constitucionalmente y conforme a la situación fáctica, en el pres ente asunto se e videncia la permanencia de la función desarrollada por la demandante en la entidad, tal como resulta ser todo lo relacionado con el medio ambiente siendo parte de la misión transversal que debe cumplir toda entidad pública e igualmente, se atiende al criterio de igualdad entre contratistas y empleados de plant a; adicionalmente, se acreditó que la demandante recib ía una remuneración por la prestación de sus servicios.

Por otra parte , en cu anto a la subordinación , manifestó que también se encuentra acreditado el mism o, en relación con las activi dades desarrolladas por la demandante, toda vez que, el lugar d e trabajo era en las instalaciones de la entidad, aclarando que durante la pandemia prestó su s servicios , ocasionalmente desde ca sa pero lo hizo en las mismas condiciones de los empleados de planta , mediante asignación de turnos para tele trabajo y continuó prestando s us servicios ; debía cumplir un horario de trabajo , siendo esta la reg la

pandemia prestó su s servicios , ocasionalmente desde ca sa pero lo hizo en las mismas condiciones de los empleados de planta , mediante asignación de turnos para tele trabajo y continuó prestando s us servicios ; debía cumplir un horario de trabajo , siendo esta la reg la general de los contra tistas en la entidad ; como tercer criterio está demostrado que la entidad ejercía un control sobre la actividad desarrollada por la d emandante y las tareas a desarrollar también eran las asignadas a los empleados de planta de la entidad aun cuando no existiera específicamente un ingeniero ambiental de planta.

Finalmente, resolvió la sentencia, lo siguiente:

«[…]. Tercero.- Ordenar, a título de restablecimiento del derecho, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBFreconocer y pagar a MADELEINE KATHERIN MOSQUERA IBAGOS, identificada con C.C. 1.016.027.631, las sumas correspondientes a factores salariales y prestaciones sociales de carácter legal, dejados de pagar entre el 22 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2020 , teniendo como base para la liquidación los honorarios pagados mensualmente a la demandante, dado que no se acreditó la existencia de par de planta, -según la duración de los contratos suscritos, observando las interrupciones que se presentaronExpediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

8 entre un contrato y otro, y las suspensiones de los mismos, entre otras -, acorde con lo probado y expuesto en la audiencia.

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

8 entre un contrato y otro, y las suspensiones de los mismos, entre otras -, acorde con lo probado y expuesto en la audiencia. Cuarto.- Ordenar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBFasumir y realizar los respectivos aportes, en la proporción que como empleador le corresponda, por concepto de pensiones en los entes de previsión que el actor haya estado afiliado entre el 22 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2020, acorde con la parte motiva. […]. Sexto.- Ordenar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBFrealizar los descuentos que por concepto de aportes para pensión deba efectuar a MADELEINE KATHERIN MOSQUERA IBAGOS, entre el 22 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2020 , según el ingreso base de cotización, debidamente indexado, de conformidad con lo expuesto […]. Octavo.- Sin condena en costas. Noveno.- Denegar las demás súplicas de la demanda.

[…].

La sentencia aquí proferida se notificó en estrados y como quiera que las apoderadas de ambas partes –demandante y demandada - de la entidad interpuso recurso de apelación, el despacho de conformidad con los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., se le concede 10 días para sustentar su recurso. […].».

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconformes con la anterior decisión, los apoderados judiciales de las parte s procesales

le concede 10 días para sustentar su recurso. […].».

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconformes con la anterior decisión, los apoderados judiciales de las parte s procesales demandante y de mandada, interpusieron en la respe ctiva audiencia el recurso de a pelación contra la sentencia de primera instancia ; efecto para el cual , a efectos de conceder los, el Despacho otorgó un término de diez (10) días para sustentar los mismos, siendo debidamente sustentado únicament e por el apoderado judicial de la entidad dem andada, en cuy os argumentos señaló:

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF (Doc. 26 pp. 3 a 12 pdf). Al sustentar el recurso de apelación interpuesto , el mandatario ju dicial de la entidad solicitó revocar la sentencia, dictan do en su lu gar la que en derecho corresponda, como quiera que laExpediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

9 providencia que se impugna resulta cont raria a los intereses de la institución profiriendo una sentencia que desconoce el marco de legalidad que impera en el ordenamiento jurídico.

Igualmente, manifestó que desconociendo las formas de vin culación establecidas por ley , el juzgado de conocimiento crea un cargo de planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – regional Bogotá denominado cargo de ingeniera ambiental, asignando una asignación salarial frente a un cargo que no existe; luego entonces, al no existir pruebas que determinen que la labor asignada a la demandante fue similar a la desempe ñada por los

Bienestar Familiar – regional Bogotá denominado cargo de ingeniera ambiental, asignando una asignación salarial frente a un cargo que no existe; luego entonces, al no existir pruebas que determinen que la labor asignada a la demandante fue similar a la desempe ñada por los empleados de planta o que estuviera encomendada a éstos mediante el manual de funciones, se deben descartar las pretensiones invocadas en la demanda.

Aunado a lo anterior, e xpuso que no existe en la sentencia un análisis puntual y concreto de los elem entos que c onfiguran la presunta relación laboral que declaró, pues solo c ita sentencias que se a comodan al fallo que profiere, evidenciando una falta de motivación en la sentencia proferida.

Finalmente, expuso que en el presente as unto, se in virtió la carga de la prueba en el demandado, frente al ele mento de la subordinación, el cual no resultó acreditado; siendo así que, sin prue ba alguna se declara una relación laboral únicamente basada en prejuicios y precondicionamientos del juez acerca del uso del contrato de prestación de servicios.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto y sustentado fue concedido mediante providencia del 23 de e nero de 2023 (Doc. 28 pp. 1 y 2 pdf ) y admitido por este Despacho a través de proveído del 03 de marzo de 2023 (Doc. 30 pp. 1 pdf), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Una vez concedido y admi tido el recurso de apelación, se tiene que las partes no efectuaron pronunciamiento en esta etapa procesal y el Ministerio Público igualmente guardó silencio, según obra en constancia secretarial del 12 de abril de 2023 (Doc. 31 pp. 1 pdf).Expediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

10

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 , esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico . Se contrae a determinar : i) s í entre la señora Madeleine K atherin Mosquera Ibagos y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF existió un verdadero vínculo laboral durante el periodo que prestó sus servicios para dicha entidad, esto es, del 22 de marzo de 2013 hasta el 31 de d iciembre de 2020 y ii) si como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales y salariales a que tenía derecho, durante el periodo en que a l parecer duró la vinculación; así como las indemnizaciones a que considera ti ene derecho por haberse desnaturalizado la relación laboral.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera

vinculación; así como las indemnizaciones a que considera ti ene derecho por haberse desnaturalizado la relación laboral.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de precisar que no hay lugar al reembols o por concepto de afiliación a cubrir contingencias y riesgos laborales, ni de salud que la contratista hubiese realizado, por la natural eza parafiscal que envuelve éstos conceptos.

Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente ; ii) hechos probados; iii) caso concreto y iv) condena en costas.

1. Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente .

La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con la s entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto y definió las características de dicha modalidad de contratación estableciendo las diferencias con el

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

corresponda».Expediente: 11001-33-35-030-2022-00157-01

Demandante: Madeleine Katherin Mosquera Ibagos

Demandado: ICBF

11 contrato de t rabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de serv icios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desv irtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociale s en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las f ormas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política; de igual manera, se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.

El Consejo de Estado, ha reiterado en varias oportunidades2 que, para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestaci ón p ersonal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración.

Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, l os cuales son: a) Prestación personal del servicio , este elemento es relevante para demo strar la permanencia que se necesita en la entidad respecto de la labor desarrollada, que la hace in herente, además

exigidos para que se configure una relación de trabajo, l os cuales son: a) Prestación personal del servicio , este elemento es relevante para demo strar la permanencia que se necesita en la entidad respecto de la labor desarrollada, que la hace in herente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que e l pa rámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]» 3; b) Subordinación, sujeción a la orden, mando o dominio de alguie n4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordin