TA CUN - 11001-33-35-030-2022-00517-01-(19-01-2024)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora ley 50 de 1990.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 015

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350302022-00517-01

DEMANDANTE: MARÍA OFELIA MENA HINESTROZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA / LEY 50 DE 1990

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administ rativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 22 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circu ito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora María Ofelia Mena Hinestroza María Ofelia Mena Hinestroza formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sen tencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y

condenas:SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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“I. PETICIONES

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto co nfigurado el día 28 DE DICIEMBRE DEL 2021, frente a la petición presentada ante DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , el día 28 DE SEPTIEMBRE DEL 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acred ite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de

valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe

salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra esta blecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad

debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y a la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de

EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

1.2. Hechos de la demanda

Señaló que es docente oficial y que no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021 ni se le reconocieron los intereses sobre éstas antes del 31 de enero del mismo año.

Indicó que mediante petición radicada el 28 de septiembre de 2021 solicitó a la entidad nominadora el reconocimiento y pago de la sanción mora toria por la no consignación de la cesantía y sus intereses.

Manifestó que, a la fecha de presentación del libelo inicial, la parte demandada no había emitido pronunciamiento expreso frente a lo pretendido , por lo que se entiende resuelta de forma negativa.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

Constitucionales: Artículos 13 y 53.

Legales: Ley 52 de 1975, artículo 1; Ley 91 de 1989, artículos 5 y 1 5; Ley 50 de 1990, artículo 99; Decreto 1176 de 1991, artículo 3; Ley 3 44 de 1996, artículo 13, Ley 432 de 1998, artículo 5; Decreto 1582 de 1998, artícul os 1 y 2 y Ley 1955 de 2019, artículo 57.

En el concepto de violación la parte actora señaló que el a cto demandado está

Ley 432 de 1998, artículo 5; Decreto 1582 de 1998, artícul os 1 y 2 y Ley 1955 de 2019, artículo 57.

En el concepto de violación la parte actora señaló que el a cto demandado está viciado de nulidad por infringir las normas en que debía fun darse, cargo que sustentó recordando que en el pasado, en los meses de junio o julio , el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiaba recursos destinados a can celar las cesantías parciales de los docentes que las solicitaban para rep aración o compra de vivienda, liberación de hipoteca o pago de estudios, pues estos recursos no eranSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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consignados antes del 15 de febrero de cada anualidad en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM).

Adujo que, en vista de lo anterior, a los docentes se les exigía solicitar las cesantías cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial.

Precisó que esta limitación que fue declarada ilegal por el C onsejo de Estado, en sentencia de 24 de octubre de 2019, emitida en el radicado No 110010325000 2016 00992 00, dentro del medio de control de nulidad simple interpuesto e n contra del inciso 1° del artículo 5 del Acuerdo 34 de 1998.

Anotó que el gobierno propuso un incidente de impacto fiscal a la senten cia de nulidad proferida el 24 de octubre de 2019, a fin de que los docentes no pudieran

Anotó que el gobierno propuso un incidente de impacto fiscal a la senten cia de nulidad proferida el 24 de octubre de 2019, a fin de que los docentes no pudieran darse cuenta de que los recursos de sus cesantías no reposaban en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , situación que al quedar en descubierto conllevó a que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado ordenaran el reconocimiento de la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de estos servidores públicos.

En segundo lugar sostuvo que el hecho de que se apropien los recursos en el mes de julio de cada año para sufragar el costo de los anticipos de cesantías no exime a las autoridades demandadas de su obligación de consignarlas a todos los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual, antes del 15 de febrero de cada anualidad.

En tercer lugar destacó que un docente vinculado con posterioridad a 1990 tiene derecho a las cesantías anualizadas, pues así lo determinan las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, lo que implica que dicha prestación se debe liquidar al 30 de diciembre de cada año, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y se r consignadas en el FNPSM antes del 15 de febrero de cada anualidad.

Agregó que a los docentes oficiales no se les hacen las consigna ciones antes referidas y que por lo tanto, les asiste el derecho al pago de las sanciones moratorias contempladas en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975.

En este punto trajo a colación sendos pronunciamientos jurisprudenciales del

referidas y que por lo tanto, les asiste el derecho al pago de las sanciones moratorias contempladas en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975.

En este punto trajo a colación sendos pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que, en su criterio, sustentan sus pretensiones.

Por último aclaró que los regímenes excepcionales o especiales no pueden aplicarse si resultan desfavorables para el trabajador, por lo qu e, ante la consignación inoportuna de las cesantías en el fondo individ ual, se generan los intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como ocurre con el resto de los servidores públicos.1

1 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 4, p. 2-60.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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2. CONTESTACIONES A LA DEMANDA

2.1 Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio

Se opuso a las pretensiones de la demanda, se manifestó frente a los hechos y expuso los siguientes argumentos de defensa:

En primer lugar sostuvo que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, son destinatarios del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 a los fondos privados de cesantías.

En ese orden, consideró que a la demandante no le es aplicable la Ley 50 de 1990 que contempla la penalidad que pretende en el libelo i nicial, no solo porque los

1996 a los fondos privados de cesantías.

En ese orden, consideró que a la demandante no le es aplicable la Ley 50 de 1990 que contempla la penalidad que pretende en el libelo i nicial, no solo porque los docentes oficiales son considerados empleados públicos del orden nacional sino porque se encuentra afiliada de forma obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su vez precisó que tampoco es posible dar aplicación a la Ley 50 de 1990 conforme el principio de favorabilidad habida cuenta que no existe conflicto alguno sobre la norma que le resulta aplicable -esto es, la Ley 91 de 1989.

Agregó que si lo anterior no fuera suficiente, resultaba pertinente recordar que en el régimen especial docente no existe consignación anual ante s del 15 de febrero porque durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del p resupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes.

Preciso que por lo anterior, la actividad que se realiza el 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías sino la liquidació n de estas teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el Fondo del Magisterio antes del 1º de febrero de cada vigencia.

En segundo lugar se refirió a los intereses sobre las cesantías advirtiendo que estas se liquidan sobre el saldo individual de cada docente a 31 de diciembre del año y con aplicación del DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

En concordancia y frente a la sanción por mora en el pago de di chos intereses, resaltó que no es procedente su reconocimiento en atención a que (i) la Ley 52 de

con aplicación del DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

En concordancia y frente a la sanción por mora en el pago de di chos intereses, resaltó que no es procedente su reconocimiento en atención a que (i) la Ley 52 de 1975 -que contempla la indemnización solicitadasolo tiene como dest inatarios a los trabajadores particulares , (ii) el régimen docente tiene condiciones más favorables que las del régimen general y (iii) porque los intereses fueron cancelados a la docente el 27 de marzo de 2021, esto es, den tro de los tiempos previstos en el Acuerdo 039 de 1998.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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Finalmente propuso como excepciones las que denominó “inepta demanda”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la ob ligación”, “pago de intereses de cesantías por parte del FOMAG”, “improcedencia de la sa nción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996”, “imposibilidad operativa de que se configure sanción moratoria por consignación tardía” y “no procedencia de la condena en costas”.2

2.2 Distrito Capital – Secretaría de Educación

Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas en atención a que las cesantías de la parte demandante están regladas por el rég imen especial del Magisterio contenido en la Ley 91 de 1989, lo que implica que no tiene derecho a que se reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Magisterio contenido en la Ley 91 de 1989, lo que implica que no tiene derecho a que se reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Como argumentos de la oposición y luego de relacionar la normat ividad que regula las prestaciones sociales de los docentes, señaló que a diferenci a de lo dispuesto para los fondos privados y el Fondo Nacional del Ahorro, el esq uema de manejo de las cesantías del FNPSM tiene vedada la posibilidad de crear cue ntas individuales, por lo que éstas no se consignan sino que ya están presupuestadas y trasladadas al fondo desde el primer mes de cada vigencia, resaltando que, en lugar de la consignación, los afiliados tienen la posibilidad de retirarlas siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

Especificó que anualmente se realiza la actividad operativa de liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FNPSM antes del 1º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja, act uación que se acredita a través de los comunicados que emite la Fiduciaria la Previsora S.A. a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las ofici nas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Detalló que para el año 2020, periodo que según lo ind icado en la demanda no se realizó la consignación de las cesantías, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado

Detalló que para el año 2020, periodo que según lo ind icado en la demanda no se realizó la consignación de las cesantías, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No 16 de 17 de diciembre de 2019, en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de estas para pago de inte reses en la primera nómina del año 2020.

Finalmente propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados” y la de prescripción.3

2 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 16, p. 3-30. 3 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 17, p. 3 -17.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida en audiencia el 22 de junio de 2023, el Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones:

Sostuvo que se demostró dentro del plenario que (i) la demandante es docente oficial, (ii) está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (iii) sus cesantías del año 2020 corresponden a la suma de $ 5.103.213, (iv) los intereses a las cesantías, equivalentes a la suma de $541.050, le fueron consignados el día 31 de marzo de 2021 en el banco BBVA y (v) que elevó petición

intereses a las cesantías, equivalentes a la suma de $541.050, le fueron consignados el día 31 de marzo de 2021 en el banco BBVA y (v) que elevó petición el 28 de septiembre de 2021 con el fin de que se reconociera a su favor la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por mora por el pago de intereses de mora dentro del término legal.

En ese orden, adujo en primer lugar frente al acto controvertido en la demanda, que si bien las entidades demandadas manifiestan haber dado respu esta a la petición, no hay prueba de la notificación del acto expreso que resolvió la petición, motivo por el cual estimó que hay lugar a declarar el acto ficto.

En segundo lugar y para resolver la controversia, adujo que en la normatividad especial de los docentes no se contempla una fecha para la con signación de las cesantías anuales, por lo que, ante el vacío normativo, les resulta aplicable el previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999.

Agregó que en similar sentido lo consideró la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación 098 de 2018.

Consideró en concordancia que no puede concluirse que este prece dente jurisprudencial solo es aplicable a los docentes que no están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio porque esta disti nción no la contempla el máximo tribunal constitucional, quien estimó en la sentencia de unificación antes referida que los docentes oficiales si son de stinatarios de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad.

unificación antes referida que los docentes oficiales si son de stinatarios de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad.

No obstante lo anterior, consideró que no pueden acogerse las súplicas de la demanda respecto a la consignación tardía de las cesantías porqu e no se probó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no efectuó la tra nsferencia de los recursos de las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 15 de febrero de 2021, añadiendo sobre este punto que dicho fondo tiene una naturaleza común y por ende, en él no exist e una cu enta independiente por cada docente.

Finalmente y frente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías antes del 31 de enero de 2021, indicó que este aspecto si se encuentra regulado en una disposición -esto es, en el Acuerdo 039 de 1998y que en esa medida, alSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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haberse efectuado la consignación a favor de la docente en e l mes de marzo de 2021, no resulta procedente ordenar indemnización alguna4.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante manifestó que la sentencia de primera in stancia debe revocarse, como quiera que se encuentra probado que las accionadas no realizaron la consignación de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se realizó por parte de la entidad territorial fue un reporte de lo

la consignación de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se realizó por parte de la entidad territorial fue un reporte de lo que a cada docente le correspondía, el cual fue allegado a l fondo prestacional para la liquidación de los intereses.

Afirmó que conforme lo planteado por la defensa de las entid ades demandadas, los aportes realizados por parte de la Nación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no son suficientes para el pago de las cesantía s de los docentes oficiales, por tanto, “la dinámica que se da para el manejo de los recursos destinados a cubrir las cesantías parciales y definitivas, se va realizando seg ún la proyecciones de solicitudes de reconocimiento que tramiten los docentes, aprobados por el C onsejo Directi vo del FOMAG, haciendo un cálculo aplicando la restricción trienal que fue impuesta en el Acuerdo 34 de 1998, de esta manera, se presupuesta el dinero que se va a requerir para el pago de las prestaciones (…) pero estos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no ha n sido consignadas ”, pese a que desde el 2018, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han expuesto que se debe garantizar año por año la disponibilidad de los recursos.

Adujo que lo anterior reafirma que las autoridades demandadas, desde la creación del fondo, no han cumplido con el giro anual del valor de las cesantías y que se han impartido directrices ilegales que han dado lugar a la desfin anciación del FOMAG,

Adujo que lo anterior reafirma que las autoridades demandadas, desde la creación del fondo, no han cumplido con el giro anual del valor de las cesantías y que se han impartido directrices ilegales que han dado lugar a la desfin anciación del FOMAG, pues “el déficit de las cesantías que ascienden a 10,9 billones de pesos para el año 2019 (…) se habría evitado, sí año por año al FOMAG, se le trasladaran los recursos en debida forma”.

Insistió en que no existe fundamento para que a los docente s oficiales no les sean cancelados los intereses a las cesantías antes de 31 de enero y q ue aquellas sean consignadas antes del 15 de febrero de cada anualidad, como quiera que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables y porque en caso de vacíos es dable acudir a la norma general.

Concluyó que al unísono la Corte Constitucional y el Consej o de Estado han manifestado que a los docentes se les deben consignar los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 d e 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de que opere la prescripción extintiva del derecho.5

4 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 24. 5 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 26, Audiencia Min. 58:12 a 2:00:08.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

REF. 1100133350302022-00517-01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modif icado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que, a través de auto de 12 de octubre de 2023,6 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Dentro del término de ejecutoria, las partes y la agente del Ministerio Público guardaron silencio.7

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 d el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgad o Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que surti das a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se con figuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente tomar l a decisión que en derecho corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora María Ofelia Mena Hinestroza tiene derecho al reconocimiento y pago de (i) la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de sus cesantías anuales, correspondientes a la vigencia 2020 y (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesa ntías respecto al mismo período.

3. TESIS DE LA SALA

por la consignación tardía de sus cesantías anuales, correspondientes a la vigencia 2020 y (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesa ntías respecto al mismo período.

3. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico, probatorio y normativo que rodea el caso de autos, la sala concluye que la señora María Ofelia Mena Hinestroza no tiene derecho a las indemnizaciones deprecadas, en la medida que son incompatibles con la normatividad especial aplicable a los docentes oficiales.

(i) En primer lugar, la parte demandante no es destinataria de la sanción pecuniaria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ser incompatible con el sistema de liquidación de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, administrado por el FNPSM -al cual se encuentra afiliada la actora desde 1997 -, que no contempla plazo para la consignación ni sanción moratoria por no efectuarla en tiempo.

6 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 34. 7 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 36.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350302022-00517-01

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(ii) Por otro lado, se acreditó que el pago de los intereses sobre e l saldo de cesantías que tenía la docente a 31 de diciembre del 2020 se efectuó el 27 de marzo de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No 39 de 1998, sin que sea posible acudir a lo estipulado en la Ley

marzo de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No 39 de 1998, sin que sea posible acudir a lo estipulado en la Ley 52 de 1975, en consonancia con la Ley 50 de 1990 y el Decre to 1176 de 1991, conforme a lo solicitado en la demanda, pues ésta normatividad aplica a las relaciones laborales del sector privado.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Régimen de Cesantías Aplicable a los docentes oficiales

La Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personería jurídica, la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas la s cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada -en este caso, la F iduciaria la Previsora S.A.-, estableciendo el régimen aplicable a sus afiliados en los siguientes términos:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fech a, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del