TA CUN - 11001-33-35-038-2018-00408-01-(06-02-2019)

ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable Advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada que, en modo alguno constituye la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias. Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa efectiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para la protección o satisfacción de sus derechos. En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, como lo era la formulación de excepciones contra el mandamiento de pago consagradas en el artículo 831 del Estatuto Tributario y el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive era viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales se deciden las

dentro del cual inclusive era viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales se deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito, porque se trata de acto s administrativo s susceptible s de control jurisdiccional de conformidad con el artículo 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto no se acreditó el agotamiento de dichos mecanismos de defensa como tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela , todo ello sumado al hecho de que el ejercicio de la acción tampoco cumple con el requisito de inmediatez.

Nota de Relatoría: Frente a la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción de tutela, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-543/02, MP José Gregorio Hernández Galindo Fuente Formal: CN artículo 86; Decreto 2591 de 1991; ET artículo 831; CPACA artículos

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

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SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019).Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-35-038-2018-00408-01

Demandante: ÁLVARO ERNEY GONZÁLEZ DUARTE

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

(DIAN) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Álvaro Erney González Duarte contra la sentencia de 6 de diciembre de 2018 (fls. 81 a 87 cdno. no. 1) proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR POR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por el señor ÁLVARO ERNEY GONZÁLEZ DUARTE frente a la DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, y en el evento en que no fuere impugnada, envíese el expediente a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.

TERCERO: Por Secretaría, notifíquese el presente fallo en la forma establecida por

impugnada, envíese el expediente a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.

TERCERO: Por Secretaría, notifíquese el presente fallo en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.” (fls. 73 a 78 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Álvaro Erney González Duarte en nombre propio demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de que se proteja su derecho constitucional fundamental del debido proceso y por tanto que se acceda a la siguiente súplica: “Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, y como consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas, se Decrete la Nulidad de lo actuado en el proceso de cobro coactivo seguido en contra en mi contra (sic) al no existir deuda alguna que diera lugar a las actuaciones arbitrarias que ha realizado la entidad accionada, lo que deberá incluir el Mandamiento de Pago y el levantamiento de las

medidas cautelares practicadas.” (fl. 7 cdno. no. 1).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo

siguiente: 2Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo 1) El 26 de diciembre de 2013 radicó una solicitud de corrección al impuesto sobre las

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo 1) El 26 de diciembre de 2013 radicó una solicitud de corrección al impuesto sobre las ventas correspondiente al año 2011, no obstante su contador presentó de manera errónea una declaración de IVA del sexto bimestre del año por valor de $38.523.000, los cuales debieron ser distribuidos bimestralmente. 2) Ante dicho error procedió con la corrección bimestral con el fin de distribuir el valor mencionado por lo que presentó una declaración de corrección anual con el fin de disminuir el valor a pagar de $38.523.000 a $15.610.000. 3) El 19 de junio de 2014 desistió del anterior proyecto de corrección por lo que la división de liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió auto de archivo no. 322412014000422 de 25 de junio de 2014 por concepto de ventas del año 2011. 4) En el año 2015 realizó una serie de pagos correspondientes al periodo segundo del año 2011, posteriormente presentó las declaraciones correspondientes por concepto de ventas para los periodos 3°, 4° y 5° del año 2011, luego, de la anterior declaración del periodo 5° presentó corrección el 27 de febrero de 2015 en la que se acogió a las sanciones e intereses que dieran lugar con base en la Ley 1739 de 2014, sin embargo la DIAN de manera injustificada aplicó un título retenido en el Banco Davivienda por la suma de $4.650.000 en relación con la obligación financiera que se detallaba en el impuesto de venta del periodo 5°.

injustificada aplicó un título retenido en el Banco Davivienda por la suma de $4.650.000 en relación con la obligación financiera que se detallaba en el impuesto de venta del periodo 5°. 5) No existió periodo 6° por motivo del error de la declaración inicial de modo que el valor de $38.523.000 pertenece a los 5 periodos de ventas del año 2011 cuyos pagos reflejan una suma total de $57.681.000 los cuales cubrían la obligación financiera en su totalidad respecto del año 2011 quedando un excedente en su favor. 6) Sin perjuicio de lo anterior la DIAN procesó la obligación dos veces por lo que se generaron cobros excesivos e indebidos que le han causado un perjuicio irremediable. 7) Para el periodo 1° del año 2013 presentó declaración por valor de $17.356.000. 8) La división de cobranzas de la DIAN profirió el auto no. 3302 de 25 de abril de 2018 mediante el cual ordenó el remate de un inmueble de su propiedad ubicado en el municipio de Viotá por valor de $20.000.000 cuando su valor real era de $220.000.000, asimismo le embargó un apartamento ubicado en la ciudad de Bogotá aduciendo que aún existe una obligación pendiente de pago.

3. Actuación en primer grado

3Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo El Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por auto de 30 de

noviembre de 2018 (fl. 62 cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad

El Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por auto de 30 de noviembre de 2018 (fl. 62 cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada La representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) adujo que la presente acción deviene improcedente por cuanto para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio no basta la mera presencia de un perjuicio irremediable sino que, debe obrar evidencia que refleje que dicho perjuicio es injustificado y que no proviene de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone la acción, por lo tanto la DIAN no vulneró derecho fundamental alguno que le pueda asistir al demandante en tanto que se inició un proceso administrativo de cobro coactivo contra el actor por existir obligaciones tributarias pendientes de pago y, además, se decretaron las medidas cautelares

pertinentes (fls. 69 a 72 cdno. no. 1).

5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el

6 de diciembre de 2018 (fls. 73 a 78 cdno. no. 1) en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela promovida por el actor por cuanto contaba con otros medios de defensa judicial para controvertir el proceso administrativo de cobro coactivo que se adelantó en su contra, por lo que debió cuestionar el mandamiento de pago a través de las excepciones pertinentes o interponer los recursos legales contra los actos administrativos proferidos,

judicial para controvertir el proceso administrativo de cobro coactivo que se adelantó en su contra, por lo que debió cuestionar el mandamiento de pago a través de las excepciones pertinentes o interponer los recursos legales contra los actos administrativos proferidos, adicionalmente no cumplió con el principio de inmediatez dado que el mencionado proceso de cobro coactivo inició desde el año 2013 y en el año 2016 se ordenó seguir adelante con su ejecución, de manera que debió acudir en un tiempo razonable a la acción constitucional, además, no acreditó la causación de un perjuicio irremediable y tampoco se puede interpretar que exista una vulneración de sus derechos por el resultado del procedimiento administrativo dado que dicha consecuencia es el resultado del manejo de sus negocios y de la relación que existe entre él y la administración.

6. Impugnación

4Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo El señor Álvaro Erney González Duarte impugnó el fallo de primera instancia el 10 de

diciembre 2018 (fls. 81 a 87 cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 12 de diciembre de 2018 (fl. 99 ibidem). Como fundamento de la impugnación adujo que no se tuvo en cuenta la totalidad de los elementos materiales probatorios aportados en el proceso toda vez que la liquidación financiera de septiembre de 2018 arrojó un valor menor al adeudado, además, si bien es

elementos materiales probatorios aportados en el proceso toda vez que la liquidación financiera de septiembre de 2018 arrojó un valor menor al adeudado, además, si bien es cierto que se contó con los mecanismos legales para atacar el mandamiento de pago y la obligación que se generó en reiteradas ocasiones acudió a la entidad sin obtener respuesta favorable respecto de dicho requerimiento, por consiguiente ante una situación de debilidad manifiesta no cuenta con otro mecanismo de defensa para hacer valer sus derechos fundamentales si se tiene en cuenta que se encuentra próximo a perder la totalidad de su patrimonio por una deuda que no fue adecuada al valor real.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos

pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. Caso concreto

5Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) con el fin de que se ampare e l derecho constitucional fundamental del debido proceso , por el hecho de que la autoridad demandada se encuentra adelantando un procedimiento administrativo de cobro coactivo con sustento en una deuda que no se generó.

La parte actora manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia y en esa dirección adujo que no se tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso por cuanto si bien es cierto que contó con los mecanismos legales para atacar el mandamiento de pago y la obligación que se generó, en reiteradas ocasiones acudió a la entidad sin obtener respuesta favorable respecto de dicho requerimiento. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen:

respuesta favorable respecto de dicho requerimiento. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen: 1) En el caso sub examine de acuerdo con los antecedentes consignados y las pruebas que obran en el expediente se tiene que lo que la parte demandante pretende a través de la acción de tutela es cuestionar la actuación administrativa surtida en el procedimiento de cobro coactivo adelantado en su contra por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por existir obligaciones tributarias pendientes de pago. 2) Así las cosas, el demandante contaba con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo era la formulación de excepciones contra el mandamiento de pago consagradas en el artículo 831 del Estatuto Tributario o el medio jurídico de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela, y es lo cierto que a pesar de que el actor afirmó haber agotado los mecanismos de defensa procedentes contra el mandamiento de pago y demás actuaciones administrativas en el procedimiento de cobro coactivo, en el expediente no obra prueba que acredite tales afirmaciones, por el contrario se evidencia que la DIAN inició dicho proceso en su contra desde el año 2013 y libró el

coactivo, en el expediente no obra prueba que acredite tales afirmaciones, por el contrario se evidencia que la DIAN inició dicho proceso en su contra desde el año 2013 y libró el mandamiento de pago en el año 2016 (fls. 66 a 68 cdno. no. 1) habiendo transcurrido alrededor de 2 a 5 años hasta la interposición de la presente acción, por lo que tampoco se cumple con el principio de inmediatez. 6Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo 3) Advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada que, en modo alguno constituye la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias.

Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa efectiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para la protección o satisfacción de sus derechos. 4) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional1 en los siguientes términos: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento

satisfacción de sus derechos. 4) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional1 en los siguientes términos: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes , ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales “... Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismo pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición, “otros medios de defensa judicial” que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela...” (negrillas de la Sala). 5) En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, como lo era la formulación de excepciones contra el mandamiento de pago consagradas en el artículo 831 del Estatuto Tributario y el medio de control

expuesta en la demanda, como lo era la formulación de excepciones contra el mandamiento de pago consagradas en el artículo 831 del Estatuto Tributario y el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive era viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales se deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito, porque se trata de acto s administrativos susceptibles de control 1 Sentencia C-543 de 2002 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo jurisdiccional de conformidad con el artículo 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto no se acreditó el agotamiento de dichos mecanismos de defensa como tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela , todo ello sumado al hecho de que el ejercicio de la acción tampoco cumple con el requisito de inmediatez.

gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela , todo ello sumado al hecho de que el ejercicio de la acción tampoco cumple con el requisito de inmediatez. En ese contexto dado que la acción de tutela ejercida por el señor Álvaro Erney González Duarte es improcedente hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1°) Confírmase la sentencia de 6 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado 38

Administrativo del Circuito de Bogotá. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado 8Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

8Expediente No. 11001-33-36-038-2018-00408-01

Actor: Álvaro Erney González Duarte Acción de tutela – Impugnación fallo

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 9