TA CUN - 11001-33-35-703-2014-00096-01-(18-02-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO CON SUBSIDIO FAMILIAR / SOLDADO PROFESIONAL – El subsidio familiar solo es computable en la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales, sin que se encuentre establecido para los soldados – Se inaplica por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y se integra a la norma del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del actor como soldado profesional – La inclusión del subsidio familiar para los soldados profesionales, procede siempre y cuando este haya sido devengado en actividad – Desarrollo jurisprudencial – Fuente formal – Decreto 3770 de 2009, Decreto 4433 de 2004, Constitución Política 150, numeral 19, Literal e) y 217, Ley 4ª de 1992, Decreto 1794 de 2000 De lo anterior se colige que al derogarse el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 el Gobierno Nacional eliminó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales. No obstante, esta norma dispuso un régimen de transición para quienes a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se encontraban percibiendo dicho subsidio, el cual continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio , empero, aclarando su monto en el 4% del salario mensual más el 100% de la prima mensual de antigüedad.

de 2009 se encontraban percibiendo dicho subsidio, el cual continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio , empero, aclarando su monto en el 4% del salario mensual más el 100% de la prima mensual de antigüedad. Sin embargo, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no estableció el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales como partida computable en la asignación de retiro de éstos, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales en artículo 13.1.7 ibídem. En efecto dispone el artículo 13:... Así las cosas, se tiene que la disposición que gobierna la asignación de retiro de los soldados profesionales contiene un trato discriminatorio, pues no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de retiro de estos soldados, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado.

2. Ahora bien, a pesar de que el numeral 13.2 y el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establecen que el emolumento denominado subsidio familiar no se encuentra establecido dentro del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro de estos soldados, ya que en dicha

del Decreto 4433 de 2004 establecen que el emolumento denominado subsidio familiar no se encuentra establecido dentro del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro de estos soldados, ya que en dicha norma solamente se enuncian como partidas computables el salario mensual y la prima de antigüedad, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de tutela de 17 de octubre de 2013, expediente: 11001-03-15-000-2013-01821-00, actor:… contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sostuvo al respecto:.. Así, esta Sala, en sentencia de 26 de marzo de 2014, acogió esta posición jurisprudencial, con la cual no se está vetando el principio de libre configuración de la ley por parte del legislador sino que, en virtud del derechoEXPEDIENTE No. 11001-33-35-703-2014-00096-01. 2

ACTOR: Rigoberto Rodríguez Castro.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional. a la igualdad, permite tomar el subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, en las mismas condiciones de los Oficiales y Suboficiales, pues aunque este subsidio no retribuye el servicio, ayuda al sostenimiento de la familia, especialmente de los hijos.

la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, en las mismas condiciones de los Oficiales y Suboficiales, pues aunque este subsidio no retribuye el servicio, ayuda al sostenimiento de la familia, especialmente de los hijos. Por tanto, visto íntegramente el citado artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en su integridad, se deduce que existe una omisión involuntaria del legislador o del Gobierno Nacional, en relación con la inclusión del subsidio en mención dentro del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro para este personal, ya que en el parágrafo del mismo es claro que se excluyen las partidas no previstas en todo este artículo, es decir, esta exclusión no puede ser entendida como del subsidio familiar, sino “de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones,…” (se resalta); expresión que debe ser interpretada de la manera más favorable al actor, de preferencia a la desfavorable que excluiría también el subsidio familiar, siendo que el artículo en mención no prohíbe que esta prestación social le sea desconocida a los soldados profesionales como computable para su asignación de retiro. Solo en el evento que el soldado profesional no haya devengado el subsidio familiar cuando estaba en actividad, procedería su exclusión del ingreso base de liquidación de su asignación de retiro, condición que impone que deba calificarse, en cada caso en particular, si el soldado se retiró devengando esta prestación social.

3. En el presente caso, encuentra la Sala que el actor devengó el subsidio familiar mientras estuvo en actividad como soldado profesional, por

calificarse, en cada caso en particular, si el soldado se retiró devengando esta prestación social.

3. En el presente caso, encuentra la Sala que el actor devengó el subsidio familiar mientras estuvo en actividad como soldado profesional, por encontrarse casado con…, como se advierte en la copia de la hoja de

servicios No. 3-5935961 de 17 de abril de 2012 (Fl. …), estado civil que también se hace constar en la Resolución No. 3280 de 30 de mayo de 2012 (Fls…); subsidio al que accedió, según el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en un monto “…equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad” , luego estuvo subsidiado hasta su retiro del servicio, esto es, hasta el 4 de julio de 2012. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional solamente admite tratos diferenciados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) si la medida apunta a un fin constitucionalmente válido, b) si el trato es necesario o indispensable y c) si realizado el test de proporcionalidad en estricto sentido, se encuentra que no se sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. Por lo anterior, en virtud del artículo 4º de la Constitución Política y por tratarse a una situación similar a la remediada con el fallo de tutela del H. Consejo de Estado referido atrás, debe inaplicarse, por inconstitucional, en este caso, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, en

Consejo de Estado referido atrás, debe inaplicarse, por inconstitucional, en este caso, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, se integrará la norma con el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del actor en calidad de Soldado ProfesionalEXPEDIENTE No. 11001-33-35-703-2014-00096-01. 3

ACTOR: Rigoberto Rodríguez Castro.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional.

En consecuencia, al ser expedido el acto acusado con violación de los artículos 4º, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, la Sala encuentra mérito para anular la actuación de la administración, razón por la cual, los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el actor tienen vocación de prosperidad; situación que impone revocar el fallo impugnado, disponiendo reajustar y pagar la asignación de retiro del actor con la inclusión del subsidio familiar en el monto devengado por éste al momento de su retiro , es decir, desde el 4 de julio de 2012. De otro lado, se observa que el reconocimiento de la asignación de retiro se llevó a cabo a partir del día 4 de julio de 2012 (Fls…), la petición de reajuste de la asignación de retiro fue presentada el 22 de noviembre del mismo año (Fl.) y la demanda se instauró el día 1º de julio de 2014 (Fl…), razón por la

de la asignación de retiro fue presentada el 22 de noviembre del mismo año (Fl.) y la demanda se instauró el día 1º de julio de 2014 (Fl…), razón por la cual no operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-35-703-2014-00096-01.

ACTOR: RIGOBERTO RODRÍGUEZ CASTRO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL).

CONTROVERSIA: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO

DE SOLDADO PROFESIONAL.

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA, de acuerdo al auto de 14 de diciembre de 2015 (Fl. 109), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Fls. 92 al 97) contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., el 19 de agosto de 2015 (Fls. 75 al 81), que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES: Rigoberto Rodríguez Castro, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

demanda.

ANTECEDENTES: Rigoberto Rodríguez Castro, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 61024 de 29 deEXPEDIENTE No. 11001-33-35-703-2014-00096-01. 4

ACTOR: Rigoberto Rodríguez Castro.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional. noviembre de 2012, por el cual se le negó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar a que dice tener derecho dentro de la liquidación de su asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) a incluir como partida computable dentro de su asignación de retiro el subsidio familiar y se cancele su valor desde el momento de la emisión de la resolución de reconocimiento y pago de su asignación de retiro, conforme a los artículos 185 y 197 del CPACA; y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. El actor invoca en los hechos que soportan sus pretensiones que por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 3280 de 30 de mayo de 2012, pero sin incluirle el subsidio familiar. Por lo tanto, señala que por oficio de 22 de noviembre de 2013 solicitó ante la demandada la inclusión de dicho subsidio dentro de su

familiar. Por lo tanto, señala que por oficio de 22 de noviembre de 2013 solicitó ante la demandada la inclusión de dicho subsidio dentro de su prestación vitalicia, solicitud que fue atendida en forma desfavorable a través del acto acusado.

LA SENTENCIA APELADA:

El Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, D. C., negó las pretensiones de la demanda (Fls. 75 al 81). En efecto, después de hacer un recuento de las normas aplicables a la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y, en especial, a la finalidad que cumple el reconocimiento y pago del denominado subsidio familiar, concluyó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no consagra este factor como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales; y así mismo, señaló que a pesar de que el actor alega que esa norma viola el principio de igualdad del artículo13 constitucional, ello no es recibo toda vez que dicha igualdad se predica frente a sujetos que se encuentren en iguales condiciones para ser tratados en igual forma, y como se trata de uniformados de diferentes rangos y formación militar (Oficiales y Suboficiales frente a los Soldados), las condiciones de igualdad son diferentes. Finalmente, indicó que si bien existen pronunciamientos del H. Consejo de Estado sobre el asunto, los mismos lo fueron producto de

Soldados), las condiciones de igualdad son diferentes. Finalmente, indicó que si bien existen pronunciamientos del H. Consejo de Estado sobre el asunto, los mismos lo fueron producto de acciones de tutela, las cuales solo tienen efectos interpartes, razón por la cual el despacho se aparta de tales precedentes, resaltando así que el acto acusado en la demanda goza de toda la presunción de legalidad.

FUNDAMENTO DEL RECURSO: El actor apeló la decisión de primera instancia señalando que si bien la norma aplicable al caso no consagra la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, existen abundantes pronunciamientos jurisprudenciales emanados tanto deEXPEDIENTE No. 11001-33-35-703-2014-00096-01. 5

ACTOR: Rigoberto Rodríguez Castro.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional. los Tribunales Administrativos como del propio Consejo de Estado en los que se ha dispuesto la inaplicación, por inconstitucional, de tales normas, en virtud de la aplicación del principio de igualdad, con lo cual el a quo hace un claro desconocimiento del precedente judicial vertical (Fls. 92 al 97).

ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES: La parte actora presentó sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos tanto en la demanda inicial como en su recurso de apelación, y resaltando que con la decisión del a quo se vulneran también los derechos adquiridos y los fundamentales a la protección de la familia, a la

los argumentos expuestos tanto en la demanda inicial como en su recurso de apelación, y resaltando que con la decisión del a quo se vulneran también los derechos adquiridos y los fundamentales a la protección de la familia, a la salud, a la educación, y a los principios de igualdad, solidaridad y universalidad (Fls. 112 al 127). La entidad demandada guardó silencio en esta instancia. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en el asunto. Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Para la Sala el problema jurídico planteado en esta controversia radica en establecer, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al demandante, si le asiste o no derecho al reajuste de su asignación de retiro en calidad de soldado profesional, incluyéndole el subsidio familiar como partida computable para la misma, con fundamento en el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

1. Pues bien, con el fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa que regula las

situaciones administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional, así: La Constitución Política en los artículos 150 numeral 19, literal e) y 217, prevé lo siguiente: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

La Constitución Política en los artículos 150 numeral 19, literal e) y 217, prevé lo siguiente: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública;EXPEDIENTE No. 11001-33-35-703-2014-00096-01. 6

ACTOR: Rigoberto Rodríguez Castro.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional.

(...). ARTICULO 217 . La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. ” (Se subraya). A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992 1, dispuso al respecto: “ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (...)

dispuso al respecto: “ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (...) d) Los miembros de la Fuerza Pública. ” (Se subraya). Así, el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , dispuso en su artículo 11 el reconocimiento y pago del “subsidio familiar” para aquellos casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Al respecto, reza dicha norma: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, en desarrollo de la misma Ley 4 de 1992, el Presidente de la República expide el Decreto 3770 del 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 y se dictan otras disposiciones”, donde se determinó: “ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

deroga el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 y se dictan otras disposiciones”, donde se determinó: “ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO 1. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. 1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.EXPEDIENTE No. 11001-33-35-703-2014-00096-01. 7

ACTOR: Rigoberto Rodríguez Castro.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional.

PARÁGRAFO 2. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” De lo anterior se colige que al derogarse el artículo 11 del

siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” De lo anterior se colige que al derogarse el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 el Gobierno Nacional eliminó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales. No obstante, esta norma dispuso un régimen de transición para quienes a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se encontraban percibiendo dicho subsidio, el cual continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio , empero, aclarando su monto en el 4% del salario mensual más el 100% de la prima mensual de antigüedad. Sin embargo, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no estableció el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales como partida computable en la asignación de retiro de éstos, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales en artículo 13.1.7 ibídem. En efecto dispone el artículo 13: “ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las

siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Lo subrayado y en negrillas es por fuera de texto original). Así las cosas, se tiene que la disposición que gobierna la asignación de retiro de los soldados profesionales contiene un trato discriminatorio, pues no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de

asignación de retiro de los soldados profesionales contiene un trato discriminatorio, pues no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de retiro de estos soldados, quienes conformanEXPEDIENTE No. 11001-33-35-703-2014-00096-01. 8

ACTOR: Rigoberto Rodríguez Castro.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional. el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado.

2. Ahora bien, a pesar de que el numeral 13.2 y el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 2 establecen que el emolumento denominado subsidio familiar no se encuentra establecido dentro del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro de estos soldados, ya que en dicha norma solamente se enuncian como partidas computables el salario mensual y la prima de antigüedad, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de tutela de 17 de octubre de 2013, expediente: 11001-03-15-000-2013-01821-00, actor: José Narcés López Bermúdez contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sostuvo al respecto:

López Bermúdez contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sostuvo al respecto: “En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran en un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a la luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficialesdejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales.” Así, esta Sala, en sentencia de 26 de marzo de 2014 3, acogió esta posición jurisprudencial, con la cual no se está vetando el principio de libre configuración de la ley por parte del legislador sino que, en virtud del

Así, esta Sala, en sentencia de 26 de marzo de 2014 3, acogió esta posición jurisprudencial, con la cual no se está vetando el principio de libre configuración de la ley por parte del legislador sino que, en virtud del derecho a la igualdad, permite tomar el subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, en las mismas condiciones de los Oficiales y Suboficiales, pues aunque este subsidio no retribuye el servicio, ayuda al sostenimiento de la familia, especialmente de los hijos. Por tanto, visto íntegramente el citado artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en su integridad, se deduce que existe una omisión involuntaria del legislador o del Gobierno Nacional, en relación con la 2 El numeral 13.2 y el parágrafo del artículo13 y el artículo 16 Decreto 4433 de 2004 son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: (…) 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. (…) 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en

el artículo 18 del presente decreto. (…) PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Subraya la Sala). 3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, Magistrado Ponente Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia de 26 de marzo de 2014, expediente: 11001-33-35-011-2013-00289-01, actor: Robinsón Manuel Herrera Pantoja, demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.EXPEDIENTE No. 11001-33-35-703-2014-00096-01. 9

ACTOR: Rigoberto Rodríguez Castro.

ACCIONADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional. inclusión del subsidio en mención dentro del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro para este personal, ya que en el parágrafo del mismo es claro que se excluyen las partidas no previstas en todo este artículo, es decir, esta exclusión no puede ser entendida como del subsidio familiar, sino “de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones,…” (se resalta); expresión que debe ser interpretada de la manera más favorable al actor, de preferencia a la desfavorable que excluiría también el subsidio familiar, siendo que el artículo en mención no prohíbe que esta prestación social le sea desconocida a los soldados profesionales como computable para su asignación de retiro.

preferencia a la desfavorable que excluiría también el subsidio familiar, siendo que el artículo en mención no prohíbe que esta prestación social le sea desconocida a los soldados profesionales como computable para su asignación de retiro. Solo en el evento que el soldado profesional no haya devengado el subsidio familiar cuando estaba en actividad, procedería su exclusión del ingreso base de liquidación de su asignación de retiro, condición que impone que deba calificarse, en cada caso en particular, si el soldado se retiró devengando esta prestación social.

3. En el presente caso, encuentra la Sala que el actor devengó el subsidio familiar mientras estuvo en actividad como soldado profesional, por encontrarse casado con Johana Rocío Hincapié Martínez, como se

advierte en la copia de la hoja de servicios No. 3-5935961 de 17 de abril de 2012 (Fl. 49 y reverso), estado civil que también se hace constar en la Resolución No. 3280 de 30 de mayo de 2012 (Fls. 5 al 7); subsidio al que accedió, según el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en un monto “… equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad” , luego estuvo subsidiado hasta su retiro del servicio, esto es, hasta el 4 de julio de 2012. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional solamente admite tratos diferenciad