TA CUN - 11001-33-35-704-2014-00104-01-(20-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

Demandado: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD,

CONVIVENCIA Y JUSTICIACÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y

ANEXO MUJERES

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2017 por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO, actuando mediante apoderad o judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda solicitando que se declare la nulidad del Oficio No. 20133330282961 del 10 de octubre de 2013 y de la Resolución No. 357 del 6 de noviembre del mismo año , expedidas por la demandada, a través de las cuales se negó en sede administrativa lo pretendido ahora en la demanda.

Pide que se inaplique la Resolución No. 029 de 2010 expedida por la Secretaría

de noviembre del mismo año , expedidas por la demandada, a través de las cuales se negó en sede administrativa lo pretendido ahora en la demanda.

Pide que se inaplique la Resolución No. 029 de 2010 expedida por la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, que dispone de manera ilegal la jornada máxima laboral en 66 horas semanales, asunto de competencia del Legislador, ya que, según el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 co rresponde a 44 horas semanales, en concordancia con lo previsto en el Decreto 85 de 1986, que fija la jornada máxima legal para los celadores de 44 horas semanales, dado que se generó un perjuicio económico en la disminución de los ingr esos mensuales del accionante.

Solicita que se inaplique el inciso 3º del artículo 4º del Acuerdo Distrital No. 3 de 1999, por desconocimiento de los principios laborales contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, y por generar un enriquecimiento sin justa causa a favor de la Administración Distrital.

1 Folios 50 a 128 del expediente2

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos del 20 de septiembre de 2010 al 19 de junio de 2012 y del 11 de octubre de 2012 a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en

A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos del 20 de septiembre de 2010 al 19 de junio de 2012 y del 11 de octubre de 2012 a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en aplicación del Decreto Ley 1042 de 1978:

(i) 50 horas extras diurnas mensuales del 20 de septiembre de 2010 al 19 de junio de 2012 y del 11 de octubre de 2012 a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

(ii) 15 días de salario básico por cada mes laborado, ante la imposibilidad de reconocer al demandante dichos 15 días en tiempo compensatorio para remunerar las horas extras laboradas en exceso de las primeras 50 mensuales.

(iii) Descansos compensatorios por haber laborado en días domingos y festivos.

(iv) Reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos cancelados, con base en 190 horas de labor mensual y no 240, así como el pago de las diferencias que arroje la operación.

Pide que, teniendo en cuenta los valores devengados por concepto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y descansos compensatorios, del 1º de marzo de 2013 a la fecha de ejecutoria de la sentencia, se ordene la reliquidación de las primas de servicio, de vacaciones y de navidad, el sueldo de vacaciones, las cesantías y los demás factores salariales y prestacionales percibidos por el demandante, así como el pago de forma actualizada de las diferencias que arroje la operación.

Pretende que se ordene a la entidad demandada cumplir la sentencia en los

percibidos por el demandante, así como el pago de forma actualizada de las diferencias que arroje la operación.

Pretende que se ordene a la entidad demandada cumplir la sentencia en los términos de los arts. 187, 192 y 195 del CPACA, y se condene en costas a la misma.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante ingresó al servicio en el Distrito Capital el 3 de noviembre de 2009 y laboró hasta el 19 de junio de 2012. Fue nombrado nuevamente y posesionado en provisionalidad a partir del 11 de octubre de 2012, y actualmente ocupa el cargo de Guardián Código 485 Grado 35.

El 20 de septiembre de 2013 el demandante presentó una petición ante la “Secretaría de Gobierno de Bomberos de Bogotá”, bajo el radicado No. 2016624-007584-2, solicitando desde el mes de marzo de 2013 en adelante el pago de las horas extras diurnas laboradas, el reconocimiento de los descansos compensatorios por trabajar domingos y festivos, la reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos pagados “a los factores reales”, y la3

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

reliquidación de todas las prestaciones percibidas por el demandante teniendo en cuenta las horas extras, recargos y compensatorios cancelados.

El 18 de octubre de 2013 se le notificó al demandante la Oficio No.

reliquidación de todas las prestaciones percibidas por el demandante teniendo en cuenta las horas extras, recargos y compensatorios cancelados.

El 18 de octubre de 2013 se le notificó al demandante la Oficio No. 20133330282961 del 10 de octubre de 2013, suscrita por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C.

El 21 de octubre de 2013 el demandante radicó recurso de reposición contra el acto anterior.

El 18 de noviembre de 2013 se notificó la Resolución No. 357 del 6 de noviembre de 2013 , suscrita por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., mediante la cual resolvió el recurso impetrado en el sentido de confirmar la negativa de lo pedido en la reclamación administrativa.

El demandante , durante el desempeño del cargo de Guardián Código 485 Grado 13 laboró en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, pero este descanso no ha sido remunerado, “ toda vez que me nsualmente cumple 15 o 16 turnos de 24 horas de trabajo, que equivalen a 360 horas mensuales o 384 horas mensuales, según el número de días del mes”.

Los turnos laborales en una semana eran de la siguiente forma: el primer turno iniciaba el día lunes a la s 7:00 am y culminaba el martes a las 7:00 am, el segundo turno iniciaba el miércoles a las 7:00 am y terminaba el jueves a las 7:00 am, el tercer turno iniciaba el viernes a las 7:00 am y culminaba el sábado

segundo turno iniciaba el miércoles a las 7:00 am y terminaba el jueves a las 7:00 am, el tercer turno iniciaba el viernes a las 7:00 am y culminaba el sábado a las 7:00 am, y el cuarto turno iniciaba el domingo a las 7:00 am y terminaba el lunes a las 7:00 am. “ En esa primera semana labora 96 horas y descansa 72 horas” (Negrillas del original).

Adujo que la segunda semana iniciaba los martes a las 7:00 am y culminaba el miércoles a las 7:00 am, el segundo turno iniciaba el jueves a las 7:00 am y terminaba el viernes a las 7:00 am y el tercer turno iniciaba el sábado a las 7:00 am y culminaba el domingo a las 7:00 am. “ En esta semana labora 72 horas y descansa 96 horas” (Negrillas del original).

El demandante devengó su “salario básico por 190 horas de labor mensual” , y recargos nocturnos, dominicales y festivos, pero no se le pagaron los días de descanso compensatorio.

En la entidad se han venido cancelando recargos nocturnos, dominicales y festivos liquidados sobre la base de 240 horas mensuales de labor, situación que vulnera lo dispuesto en el art. 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, pues tal concepto debe liquidarse sobre la base de 190 horas mensuales que componen la jornada ordinaria laboral. Al respecto, precisó que se debe aplicar lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978.4

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: preámbulo y arts. 1º, 2 º, 13 º, 25, 39, 48 y 53. - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 33, 34, 36, 37 y 39. - Decreto Ley 1045 de 1978: arts. 17, 33 y 45. - Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos: art.

7º.

Manifestó que la entidad , al negar lo pretendido por el accionante , violó la Constitución Política de Colombia en lo relativo a las garantías laborales, pues se basó en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que hasta el año 2006 negaba las reclamaciones de empleados de Cuerpos de Bomberos , al considerar que por ser d e carácter ininterrumpido el servicio que ellos prestan podía “colocárseles a laborar sin horario de trabajo”, desconociéndose el caso de empleados de la salud o del acueducto y alcantarillado, cuyo servicio prestado tiene el mismo carácter y aun así se le s garantiza los derechos laborales.

Adujo que no puede aplicarse la tesis anterior, porque el régimen de los empleados de establecimientos carcelarios del orden nacional es especial y no aplica a los empleados de la Cárcel Distrital, y porque la jurisprud encia del H. Consejo de Estado corrigió su criterio mediante sen tencia del 17 de abril de 2008.

aplica a los empleados de la Cárcel Distrital, y porque la jurisprud encia del H. Consejo de Estado corrigió su criterio mediante sen tencia del 17 de abril de 2008.

Explicó que la entidad demandada desconoce lo resuelto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C -1063 de 2000, en cuanto a que la jornada laboral establecida en la Ley 6ª de 1945 solo aplica a los trabajadores oficiales.

Consideró que el hecho de que el horario de trabajo de los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital esté definido en turnos de 24 hora s de labor por 24 horas de descanso no es razón suficiente para que se le desconozcan las garantías laborales que está reclamando, máxime cuando existe jurisprudencia del H. Consejo de Estado que ordena el pago de horas extras y trabajo suplementario a los empleados que desempeñan funciones de vigilancia, y el servicio que presta el demandante no es discontinuo ni intermitente, de acuerdo con las definiciones de la Real Academia de la Lengua Española de las palabras “custodia”, “vigilante” e “intermitencia”.

Aseveró que la entidad demandada pretende aplicar al caso sentencias de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho sobre bomberos del Municipio de Pereira y otros funcionarios del orden territorial, que no son favorables al demandante, desconociendo así la realidad fáctica del caso con fundamento en una interpretación “exótica” de los artículos 34 y 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, pues en tal norma no se prevé disposición alguna sobre turnos5

favorables al demandante, desconociendo así la realidad fáctica del caso con fundamento en una interpretación “exótica” de los artículos 34 y 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, pues en tal norma no se prevé disposición alguna sobre turnos5

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

para empleados públicos.

Expuso que el artículo 33 de l Decreto Ley 1042 de 1978 fue modificado por el Decreto Ley 85 de 1986, que determina que los celadores de entidades públicas tienen una jornada laboral de 44 horas semanales, y argumenta que las labores del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres cumplan funciones más complejas que los celadores a que se refiere dicho Decreto Ley 85 de 1986.

Mencionó que en observancia de los principios de favorabilidad e igualdad, y para no brindar un trato inequ itativo, al demandante, en su condición de empleado público territorial que está en la misma categoría de funcionarios de Empresas Sociales del Estado y otras entidades distritales, tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras en los términos del Decreto Ley 1042 de 1978.

Expresó que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que el Decreto Ley 1042 de 1978 aplica a los empleados del orden territorial. Así, como el demandante ha laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas de labor, esto es 360 horas al mes, es claro que tiene derecho al pago de 170 horas extras en

Decreto Ley 1042 de 1978 aplica a los empleados del orden territorial. Así, como el demandante ha laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas de labor, esto es 360 horas al mes, es claro que tiene derecho al pago de 170 horas extras en los términos de la norma precitada, y a la reliquidación de los recargos que se le han pagado con base en 190 horas que componen la jornada ordinaria mensual, y no 240 como lo ha venido haciendo la entidad demandada.

Agregó que en aplicación de los artículos 17, 33 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones pretendidas con la inclusión de las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, y los descansos compensatorios.

Afirmó que la entidad pretende aplicar un “ principio de favorabilidad mal entendido”, más cuando aplican lo dispuesto en el Acuerdo Distrital No. 3 de 1999 “sobre el límite de horas extras del 50% d el salario básico mensual, el cual resulta del todo contrario a la realidad procesal ”, pues el demandante laboró 15 turnos de 24 horas al mes, lo que implica que además de las 190 horas mensuales que componen la jornada ordinaria laboral, como ya se dijo, laboró 170 horas extras que no le han sido pagadas, generándose un enriquecimiento sin justa causa a favor de la administración.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada se opuso las pretensiones y hechos de la demanda, manifestando que no existen acciones u omisiones imputables, dentro del

2 Folios 147 a 174 del expediente6

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

manifestando que no existen acciones u omisiones imputables, dentro del

2 Folios 147 a 174 del expediente6

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

desarrollo de la relación legal y reglamentaria con el demandante.

Afirmó que al actor se le han realizado los pagos salariales y prestacionales de una jornada mixta, conforme con lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, por turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, de 7:00 am a 7:00 am del día siguiente, laborando en una semana 3 días con 4 días de descanso y a la semana siguiente laborando 4 días y descansando 3. “ Además, la jornada en domingos y festivos es habitual”.

Adujo que en el turno los Guardianes tienen relevos de 6x6x6x6, según el cual laboran activamente 6 horas, seguido de 6 horas que quedan disponibles. Luego nuevamente laboran 6 horas, seguido de 6 horas de disponibilidad, es decir, “ dentro de la jornada de trabajo, la mitad de tiempo los guardianes cumplen labores efectivas de seguridad y la otra mitad permanecen disponibles en el sitio de trabajo”.

Sostuvo que una vez terminado el turno, el actor cuenta con 24 horas de descanso para adelantar actividades personales y de descanso.

Manifestó que la entidad

[H]a pagado el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con una remuneración doble (200%), el recargo ordinario nocturno con

Manifestó que la entidad

[H]a pagado el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con una remuneración doble (200%), el recargo ordinario nocturno con el 35%, el recargo dominical y festivo nocturno con el 35% más la remuneración doble (200%) de conformida d con lo señalado en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, reconociendo y pagando así la jornada mixta, dominical y festiva habitual. También mi representada le ha concedido al demandante los días de descanso remunerado, teniendo en cuenta que la jornada laboral es la mixta, en los términos anteriormente indicados.

Aseveró que el pago mensual del actor es casi el doble o incluso más del doble de su salario básico.

Aclaró que para los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital la jornada laboral en dominicales y festivos es habitual, razón por la que “no procede el reconocimiento de compensatorios ni reliquidación de las prestaciones sociales pretendidas” , e insiste en que no da lugar a reconocimiento de descanso remu nerado. Al respecto, hizo alusión a la sentencia proferida el 2 de abril de 2009 por el H. Consejo de Estado, radicado No. 2003-00039.

Mencionó que según los turnos de 24 horas, el actor en el mes labora 15 días, equivalente a 150 horas ordinarias, 16 horas extras por día, “ las cuales multiplicadas por 15 nos da la suma de 240 horas extras mensuales, adicionalmente, descansa 15 días remunerados, precisamente es lo liquidado

equivalente a 150 horas ordinarias, 16 horas extras por día, “ las cuales multiplicadas por 15 nos da la suma de 240 horas extras mensuales, adicionalmente, descansa 15 días remunerados, precisamente es lo liquidado y pagado por la Secretaría Distrital de G obierno”, en atención a lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, contrario a lo manifestado por el demandante ,7

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

quien sostiene que se le está liquidando sobre 190 horas.

Precisó que de acuerdo con lo establecido por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 2 de abril de 2009, radicado No . 2003-00039-01, la liquidación y reconocimiento de las hor as extras implica que la entidad realice las deducciones de los días de descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.

Argumentó que de acuerdo con lo contenido en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres tienen una jornada mixta laboral de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, incluida la disponibilidad que se debe tener en el horario de trabajo, siendo la labor desarrollada durante los días domingos y festivos. Al respecto, aclaró que el actor desde el ingreso a la entidad tenía conocimiento y aceptó q ue debía prestar sus servicios los domingos y festivos.

debe tener en el horario de trabajo, siendo la labor desarrollada durante los días domingos y festivos. Al respecto, aclaró que el actor desde el ingreso a la entidad tenía conocimiento y aceptó q ue debía prestar sus servicios los domingos y festivos.

Expresó que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 prevé una jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales aplicable a los empleados con funciones de oficinistas y “no a una jornada especial para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, características que se configuran en el servicio que presta el personal operativo del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel”, razón por la cual no puede aplicarse dicha norma a la situación del actor. Al respecto, hizo alusión a la jornada especial del Cuerpo de Bomberos de Bogotá , considerando que es semejante a la jornada de los funcionarios de la Cárcel Distrital.

Aseveró que la entidad ha pagado al actor los recargos nocturnos, dominicales y festivos, por lo que no hay lugar a la reliquidación de los mismos, y que su trabajo adicional se ha remunerado por el “ sistema de recargos”, que implica un mejor beneficio para el trabajador, pues los recargos diurnos y nocturnos con los que se paga el concepto referido no tienen límite, como el previsto en el Acuerdo 3º de 1999.

Manifestó que la jornada ordinaria nocturna según el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978 es la que de manera habitual empieza a las 6:00 pm y termina a las 6:00 am del día siguiente. Además, explicó que por recargo nocturno se

Ley 1042 de 1978 es la que de manera habitual empieza a las 6:00 pm y termina a las 6:00 am del día siguiente. Además, explicó que por recargo nocturno se paga 35% sobre la asignación básica, con las siguientes fórmulas: • ABM/240 x 35% x No. de horas. • ABM/240 x 235% x No. de horas (si la labor se realiza en dominical o festivo)

Argumentó que para el reconocimiento de los dominicales y festivos con base8

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

en lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 se aplica la siguiente fórmula: • ABM/240 x 35% x No. de horas. • ABM/240 x 235% x No. de horas (si la labor se realiza en nocturna dominical o festivo)

Destacó que el Concejo de Bogotá, en uso de sus facultades legales dadas por los artículos 8 y 12 del Decreto 1421 d e 1993, reguló lo concerniente al reconocimiento de las horas extras a través del Acuerdo 03 de 1994, artículo 4º, modificado por el Acuerdo 093 de 1993, artículo 3º. Al respecto, precisó que la liquidación que realiza la entidad es más beneficiosa a la generada por la liquidación de las horas extras pedidas por el demandante.

Propuso como excepciones “legalidad”, “pago y cobro de lo no debido ” y “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

liquidación de las horas extras pedidas por el demandante.

Propuso como excepciones “legalidad”, “pago y cobro de lo no debido ” y “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Siete (57 ) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 27 de junio de 2017 declaró la nulidad de los actos enjuiciados y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , con base en los siguientes fundamentos.

Explicó que el régimen salarial aplicable a los servidores públicos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá es el consagrado en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Hizo alusión a la sentencia del 12 de febrero de 2015 expedida por el H. Consejo de Estado, radicado No. 2010 -00725-01, considerando que es aplicable al personal de guardia y custodia de la Cárcel Distrital, por tratarse de un régimen especial. Con fundamento en lo anterior, consideró que la jornada laboral de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, según la Resolución No. 153 del 31 de marzo de 2009 excede los parámetros de la jornada oficial del sector oficial, “impone condiciones físicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (…), vul nera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos” . Además, se trasgredió la competencia para regular lo concerniente a la

normas laborales (…), vul nera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos” . Además, se trasgredió la competencia para regular lo concerniente a la fijación de la jornada laboral, la cual debe ser de origen l egal y tiene un límite inmodificable para la entidad al momento de establecer el horario de trabajo.

3 Folios 153 a 154 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Expuso que sobre los derechos causados con anterioridad al 20 de septiembre de 2010 operó la prescripción trienal, por lo que limitó su estudio a lo caus ado con posterioridad a esa fecha.

En cuanto a lo solicitado por el accionante, adujo que con base en la certificación de salarios y recargos nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos pagados al actor entre el 20 de septiembre de 2010 y el 31 de agosto de 2013, se encontró que le fueron canceladas horas extras en los meses de septiembre de 2010 a febrero de 2011. A partir de marzo de 2011 “ la entidad no realizó pago alguno por concepto de horas extras, limitándose a reconocer únicamente los recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos”.

Con base en lo anterior, resolvió reconocer 50 horas extras diurnas mensuales del mes de marzo de 2011 al 19 de junio de 2012 y desde el 11 de octubre de 2012 hasta cuando dejó de laborar en turnos de 24x24 en la entidad, liquidadas

del mes de marzo de 2011 al 19 de junio de 2012 y desde el 11 de octubre de 2012 hasta cuando dejó de laborar en turnos de 24x24 en la entidad, liquidadas teniendo como base una jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales.

Ordenó el reajuste de los valores reconocidos por concepto de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos , empleando para el cálculo el factor de 190 horas mensuales, y no 240 como la entidad ven ía liquidando dichos conceptos, y dispuso pagar las diferencias entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse según el reajuste ordenado.

Negó el reconocimiento de los descansos compensatorios, al considerar que el turno de 24x24 garantizaba el tiempo de descanso.

Sostuvo que no era procedente la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, toda vez que el trabajo suplementario no constituye factor salarial.

Por otra parte, ordenó la reliquidación del auxilio de las cesantías y los intereses de cesantías por el periodo solicitado, incluyendo los reajustes ordenados en la sentencia.

Finalmente, condenó en costas a la entidad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La entidad demandada solicitó revocar totalmente la sentencia de primera instancia, al considerar que el demandante cumple de manera habitual una jornada mixta de trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, y con base en dicha norma se reconocen los recargos de Ley , así: los recargos nocturnos ordinarios en un 35%, horas festivas o dominicales

1042 de 1978, y con base en dicha norma se reconocen los recargos de Ley , así: los recargos nocturnos ordinarios en un 35%, horas festivas o dominicales diurnas en un 200%, horas festivas o dominicales nocturnas en 235%. Al respecto,

4 Folios 452 a 465 del expediente.10

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

citó algunas sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Adujo que el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma laboral es improcedente aplicar una norma de forma parcial. En ese sentido, de acuerdo con las funciones realizadas por los Guardianes de la Cárcel Distrital bajo el sistema de turnos, según la cual su jornada es mixta, se debe aplicar lo previsto en el artículo 35 de Decreto Ley 1042 de 1978, y no lo concerniente a la jornada ordinaria consagrada en el artículo 33 ibídem , pues de aplicar esta última norma se incurría en una imprecisión, dado que se aplica a los empleados con funciones de oficinistas.

Manifestó que la entidad reconoce, liqu ida y paga el tiempo suplementario trabajado por los Guardias de la Cárcel Distrital bajo el sistema de recargos, dado que el pago de horas extras se encuentra limitado por el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el artículo 4º del Acuerdo 03 de 1999 , modificado

dado que el pago de horas extras se encuentra limitado por el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el artículo 4º del Acuerdo 03 de 1999 , modificado por el artículo 3º del Acuerdo 0936 de 1999, “ razón por la que se justifica la liquidación por el sistema de recargos, por resultar más beneficioso al trabajador”.

Precisó que la entidad accionada tiene competencia para fijar el horario de trabajo por sistema de turnos atendiendo la naturaleza de las funciones, por ello expidió la Resolución No. 153 de 31 de marzo de 2009, en la que se estableció la jornada especial de la Cárcel Distrital en turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7:00 am a 7:00 am del día siguiente, seguidos por 24 horas de descanso. Además, a través de la Resolución No. 029 del 15 de enero de 2010 se fijó como jornada máxima especial para estos servidores, la de 66 horas semanales. Agrega que el último de los mencionados actos administrativos tuvo una vigencia de 1 año, por cuanto fue derogado por medio de la Resolución No. 105 de 2011.

Consideró que la reclamación de los miembros del personal de Guardia y Custodia constituye un “ ACTO DE DESLEALTAD CON LA ENTIDAD” , pues de antemano conocían las condiciones del servicio.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relacionados con el reconocimiento y pago de los emolumentos solicitados por el actor, de acuerdo con el sistema de turnos en el cual labora en la Cárcel Distrital. Afirmó que el actor no tiene derecho al pago del tiempo compensatorio, pues

relacionados con el reconocimiento y pago de los emolumentos solicitados por el actor, de acuerdo con el sistema de turnos en el cual labora en la Cárcel Distrital. Afirmó que el actor no tiene derecho al pago del tiempo compensatorio, pues al cumplir una jornada mixta de 24 horas de trabajo por 24 horas descanso, representa 15 días completos de descanso al mes.

Precisó que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración d el trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la11

Radicado No.: 11001-33-35-704-2014-00104-01

Demandante: ABELARDO ARBEI ALDANA ARÉVALO

SENTENCIA DE