TA CUN - 11001-33-35-707-2014-00018-01-(12-08-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PRESTACIONES DIAN / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL – Causación – Sobre el carácter salarial del incentivo por desempeño grupal – Desarrollo jurisprudencial – Campo de aplicación del incentivo por desempeño grupal – Confirma parcialmente la sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Decreto 1268 de 1999, Decreto 618 de 2006, Decreto 607 de 2007, 650 de 2008, 4050 de 2008, Decreto 2635 de 2012 Para la época en que la parte actora reclama la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del incentivo por desempeño grupal en la base de liquidación, se encontraban vigentes los decretos 1268 de 1999, 618 de 2006, 607 de 2007, 650 y 4050 de 2008, los cuales procede a analizar la Sala. Como se viene de leer, el legislador dispuso que el incentivo por desempeño grupal se causa única y exclusivamente cuando se han logrado superar las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos previamente trazados, esto es que, no se trata de una remuneración que la ley ordene pagar por el ejercicio ordinario de las funciones en el respectivo empleo, misma razón por la cual se consagró que no constituye factor salarial para ningún efecto legal. En los decretos 607 de 2007 y 650 de 2008 se reguló el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal, en forma idéntica.

efecto legal. En los decretos 607 de 2007 y 650 de 2008 se reguló el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal, en forma idéntica. En ese orden de ideas se advierte que los decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008 regularon en los mismos términos que el artículo 5º del decreto 1268 de 1999, que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para ningún efecto legal, mismo que se reconoce y paga con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses, en donde se determina si se cumplieron o no las metas y objetivos previamente trazados. Por lo tanto, las razones que expuso el H. Consejo de Estado en la sentencia del 14 de febrero de 2002 son plenamente aplicables al contenido de los decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008. Entonces, no es procedente incluir el incentivo por desempeño grupal en la base de liquidación de las prestaciones sociales de los empleados de la DIAN, durante la vigencia de los decretos 1268 de 1999, 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008, toda vez que existe un pronunciamiento del Consejo de Estado que declaró ajustada al ordenamiento constitucional y legal la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y ” contenida en el inciso segundo del artículo 5º del decreto 1268 de 1999 y reproducida en los decretos citados, decisión que hizo

ajustada al ordenamiento constitucional y legal la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y ” contenida en el inciso segundo del artículo 5º del decreto 1268 de 1999 y reproducida en los decretos citados, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, tiene efectos erga omnes y es de obligatorio acatamiento. Como tales disposiciones no han sido retiradas del ordenamiento jurídico, las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su vigencia se tornan inmodificables en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica. Posteriormente, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, profirió el decreto 4050 de 2008, en el cual señaló: “ARTÍCULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. El régimen salarial establecido en el presente decreto, se aplicará a los empleados públicos de la DIAN que optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vincularon a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en fecha posterior a la vigencia de dicho Decreto y para los empleados públicos que se vinculen a la Entidad con posterioridad a la vigencia del presente decreto. (…)Expediente n°. 2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO ARTÍCULO 8o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que

ARTÍCULO 8o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses.” (Negrilla y subraya de la Sala). Advierte la Sala que el decreto 4050 de 2008, en los mismos términos que el decreto 1268 de 1999, establece que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para ningún efecto legal. Pese a lo dispuesto en la sentencia del 14 de febrero de 2002, el Consejo de Estado en sentencia del 6 de julio de 2015, declaró la nulidad de la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y ” contenida en el inciso segundo del artículo 8º del decreto 4050 de 2008, con fundamento en lo siguiente:… Como se lee, el Consejo de Estado en el fallo del 6 de julio de 2015 consideró que el incentivo por desempeño grupal sí constituye salario, y en consecuencia, debe

Como se lee, el Consejo de Estado en el fallo del 6 de julio de 2015 consideró que el incentivo por desempeño grupal sí constituye salario, y en consecuencia, debe ser incluido en la base de liquidación de las prestaciones sociales. Sin embargo, como la providencia que declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y”, contenida en el inciso segundo del artículo 8º del decreto 4050 de 2008, no dispuso que la misma tiene efectos sobre las situaciones jurídicas consolidadas durante su vigencia, entiende la Sala, atendiendo al principio de seguridad jurídica, que el Juez de Constitucionalidad las dejó a salvo. Lo anterior indica que a los servidores de la DIAN que se acogieron al régimen salarial señalado en el decreto 2635 de 2012, ya no se les reconoce y paga el incentivo por desempeño grupal, puesto que se incorporó en la asignación mensual a la luz de lo ordenado en el artículo 1º del citado estatuto. No obstante lo anterior, a los servidores que no se acogieron a este régimen salarial, sí se les reconoce y paga el incentivo por desempeño grupal en los términos del artículo 8º del decreto 4050 de 2008, teniendo en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado en la sentencia del 6 de julio de 2015, es decir, con efectos prestacionales a partir de la ejecutoria de esa providencia. Análisis crítico de los medios de prueba en el caso concreto En el caso concreto las partes no discuten que la actora se incorporó a la planta de personal de la DIAN desde el 14 de junio de 1990 y que devengo el incentivo por

Análisis crítico de los medios de prueba en el caso concreto En el caso concreto las partes no discuten que la actora se incorporó a la planta de personal de la DIAN desde el 14 de junio de 1990 y que devengo el incentivo por desempeño grupal mensualmente desde enero de 1999 hasta diciembre de 2012. Se encuentra demostrado que la demandante a partir de enero de 2013 percibió la asignación básica mensual dispuesta en el artículo 1º del decreto 2635 de 2012, modificado por el decreto 1037 de 2013, correspondiente al nivel profesional, grado 2 (3.606.130 para 2012 y 3.730.181 para 2013), es decir que se acogió al nuevo régimen salarial y dejó de percibir el incentivo por desempeño grupal como factor independiente, puesto que se incorporó a su asignación básica mensual. 2Expediente n°. 2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Entonces, no es procedente incluir el incentivo por desempeño grupal en la base de liquidación de las prestaciones sociales del demandante entre enero de 1999 y octubre de 2008, esto es durante la vigencia de los decretos 1268 de 1999, 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008, en primer lugar, porque el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2002 declaró ajustada al ordenamiento constitucional y legal la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y” contenida en el inciso segundo del artículo 5º del decreto 1268 de 1999,

constitucional y legal la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y” contenida en el inciso segundo del artículo 5º del decreto 1268 de 1999, reproducida en los decretos citados, fallo que es de obligatorio acatamiento conforme a lo expuesto. En segundo lugar, tales disposiciones normativas no fueron retiradas del ordenamiento jurídico y las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su vigencia se tornan inmodificables en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica. Con fundamento en la orientación del H. Consejo de Estado y en aplicación del principio constitucional de seguridad jurídica, tampoco es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la actora causadas, reconocidas, liquidadas y pagadas en el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 2008 (fecha de entrada en vigencia del decreto 4050 de 2008) y el 17 de diciembre de 2012 (entrada en vigor del decreto 2635 de 2012), toda vez que son situaciones jurídicas consolidadas en vigencia plena del decreto 4050 de 2008, esto es antes de la sentencia del 6 de julio de 2015, por medio de la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y”, contenida en el inciso segundo del artículo 8º del referido decreto, dado que dicha providencia tiene efectos hacía el futuro, habida cuenta que el Alto Tribunal no dispuso efectos retroactivos. En consecuencia, los actos administrativos demandados, por medio de las cuales se

que dicha providencia tiene efectos hacía el futuro, habida cuenta que el Alto Tribunal no dispuso efectos retroactivos. En consecuencia, los actos administrativos demandados, por medio de las cuales se negó a la demandante la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del incentivo por desempeño grupal en la base de liquidación, se encuentran ajustados el ordenamiento jurídico, toda vez que se fundan en las normas vigentes y aplicables al momento de su expedición, al igual que aplicaron el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de febrero de 2002.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-707-2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García Demandado: Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Controversia: Reliquidación Prestaciones – Incentivo por

Desempeño Grupal

Naturaleza: Apelación sentencia

3Expediente n°. 2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015, por el

Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda. La señora Nancy Corredor García, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio n°. 100000202-01751 del 25 de octubre de 2013, y la resolución n°. 000446 del 24 de enero de 2014, por medio de los cuales la DIAN le negó la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del incentivo por desempeño grupal (26%) en la base de liquidación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la DIAN a reliquidar y pagar sus prestaciones sociales con la inclusión del incentivo por desempeño grupal (26%) en la base de liquidación, desde enero de 1999 o según corresponda por prescripción trienal desde la fecha de la solicitud. También solicitó condenar a la demandada a efectuar los aportes al sistema de seguridad social sobre las diferencias que resulten en la reliquidación, y el pago de la indexación y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

seguridad social sobre las diferencias que resulten en la reliquidación, y el pago de la indexación y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011. Los hechos1 en que se fundamentan las pretensiones se resumen en que la demandante ingresó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el 14 de junio de 1990. Actualmente desempeña el cargo de Gestor II, código 302, grado 02, en el grupo interno de trabajo de determinaciones oficiales, división de gestión de liquidación. Del 5 de mayo al 4 de noviembre de 2010, fue encargada del empleo Gestor III, código 303, grado 03. Desde julio de 1999 la entidad demandada le ha pagado el incentivo por desempeño grupal por cumplir las metas de gestión. El decreto 1268 de 1999 dispuso que el incentivo por desempeño grupal no podía exceder del 50% de la asignación básica mensual. Dicho emolumento fue reducido por el decreto 4050 del 22 de octubre de 2008 al 26%. Teniendo en cuenta el proyecto enviado por el Director General de la DIAN, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del decreto 2635 del 17 de 1 Folios 80 a 82 4Expediente n°. 2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO diciembre de 2012, ordenó la incorporación del incentivo por desempeño grupal del 26% a la asignación básica mensual.

Demandante: Nancy Corredor García Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO diciembre de 2012, ordenó la incorporación del incentivo por desempeño grupal del 26% a la asignación básica mensual.

La demandante se acogió al régimen salarial establecido en el decreto 2635 de 2012, es decir que el incentivo del 26% quedó incorporado en su asignación mensual desde el 17 de diciembre de 2012. El 1º de octubre de 2013 solicitó a la entidad demandada reliquidar y pagar sus prestaciones sociales con la inclusión del incentivo por desempeño grupal del 26% en la base de liquidación. La DIAN negó la petición mediante los actos administrativos demandados. Citó las normas que considera desconocidas con los actos administrativos demandados. En el concepto de violación, argumenta lo siguiente:2 De conformidad con los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social y 42 del decreto 1042 de 1978, constituye salario no solo la remuneración fija o variable sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la denominación que se le otorgue. En el caso concreto el incentivo por desempeño grupal del 26% se ha reconocido y pagado en forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio desde 1999. El incentivo del desempeño grupal no encaja dentro de los supuestos que no

pagado en forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio desde 1999. El incentivo del desempeño grupal no encaja dentro de los supuestos que no constituyen salario establecidos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que no son pagos ocasionales o por mera libertad del empleador, no son para desempeñar una función de la entidad y no se acordó con los trabajadores su naturaleza. El Consejo de Estado en varias sentencias ha orientado que cuando un pago se hace de manera constante, continua, repetitiva y como contraprestación del servicio, se vuelve salario y debe ser incluido en la base de liquidación de las prestaciones. La prescripción aplicable al caso concreto es la trienal, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.- Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:3 La Constitución Política en el artículo 150, numeral 19, confirió al Gobierno Nacional la potestad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ese sentido, se expidió la ley 4ª de 1992, ley marco a través de la cual se fijaron los objetivos y criterios generales que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional.

2 Folios 82 a 86 3 Folios 101 a 106 5Expediente n°. 2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Con fundamento en lo anterior, por medio del decreto 1268 de 1999 se dispuso que el incentivo por desempeño grupal no constituye salario, decisión que no desmejora las condiciones de los servidores de la DIAN, toda vez que es un emolumento que responde a la especialidad de las funciones de dicha entidad y su finalidad es motivar a los servidores a cumplir las metas trazadas por el Gobierno, en aras de alcanzar los objetivos, metas y expectativas económicas. Tal beneficio se reconoce por áreas de trabajo, esto es en forma grupal y no individual.

Además, pueden existir pagos salariales que no constituyen factor de liquidación de prestaciones, ya que no existen disposiciones constitucionales y legales que impidan liquidar las prestaciones sociales sin tener en cuenta todo lo que es salario. El H. Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2002, proferida dentro proceso de simple nulidad nº. 11001032500020000016701, dijo que el artículo 5º del decreto 1268 de 1999 que establece que el incentivo por desempeño grupal no constituye salario, es ajustado a la Constitución y la ley, habida consideración a que no existe motivo que impida disponer que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales, es decir que la ley puede establecer en forma expresa que el incentivo no es salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación

sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales, es decir que la ley puede establecer en forma expresa que el incentivo no es salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Segunda , en sentencia proferida el 27 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se destacan:4 Con fundamento en la ley 4ª de 1992 se expidió el decreto 1268 de 1999, el cual en su artículo 5º dispuso que el incentivo del desempeño grupal no constituye factor salarial para ningún efecto legal. De conformidad con lo dispuesto en ese artículo, el incentivo por desempeño grupal se cancela a los servidores de manera mensual, pero su reconocimiento está condicionado al cumplimiento de unas metas u objetivos previamente determinados. El Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2012, proferida dentro del proceso nº. 100012325000200000016701, con ponencia de la Dra. Margarita Olaya Forero, dijo que la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal ” contenida en el artículo 5º del decreto 1268 de 1999, es constitucional, toda vez que no existe motivo que impida establecer que determinadas prestaciones se liquiden sin computar el monto total del salario, por ello bien puede plasmar la norma que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.

sin computar el monto total del salario, por ello bien puede plasmar la norma que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. En ese orden de ideas, se advierte que el Gobierno Nacional a la luz de la Constitución, tiene potestad para determinar a través de los decretos reglamentarios, cuáles factores son salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales, función que obedece a una política responsable del Estado. 4 Folios 129 a 132 6Expediente n°. 2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La sentencia del Consejo de Estado tiene efectos de cosa juzgada erga omnes , respecto de los cargos invocados en la demanda, esto es sobre la competencia del Gobierno para establecer que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para liquidar prestaciones.

Los decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 4050 de 2008, también señalan que el incentivo por desempeño grupal no constituye salario para ningún efecto legal, en los mismos términos del decreto 1268 de 1999. En consecuencia, existe cosa juzgada material sobre ese punto de derecho. A la luz de la orientación del Consejo de Estado, el solo hecho de percibir un factor de manera habitual y periódica, no lo hace salario, puesto que debe ser pagado como contraprestación directa del servicio. En ese orden de ideas, la exclusión del

A la luz de la orientación del Consejo de Estado, el solo hecho de percibir un factor de manera habitual y periódica, no lo hace salario, puesto que debe ser pagado como contraprestación directa del servicio. En ese orden de ideas, la exclusión del incentivo por desempeño grupal de la base de liquidación de las prestaciones sociales, no desconoce los derechos de la demandante, si se tiene en cuenta que ese emolumento no se paga como contraprestación directa del servicio, dado que se reconoce solo cuando se cumplen unas metas u objetivos, es decir que se puede causar o no. En el caso concreto se demostró que la demandante devengó mensualmente el incentivo por desempeño grupal desde 1999, esto es en forma continua. Sin embargo, ese beneficio no se pagó como contraprestación directa del trabajo, sino como un incentivo o motivación para el cumplimiento de metas previamente trazadas, esto es que dicho emolumento no se causaba por el mero desempeño de las funciones, sino que estaba condicionado al cumplimiento de ciertos objetivos grupales, es decir que se podía causar o no. El Consejo de Estado también ha dicho que no es procedente incluir el incentivo por desempeño grupal en la liquidación de la pensión, porque no tiene carácter salarial según lo dispuesto en el artículo 5º del decreto 1268 de 1999. Si bien es cierto a través del decreto 2635 de 2012 se incorporó el incentivo por desempeño grupal al salario, también lo es que dicha norma no tiene efectos retroactivos. Este hecho no quiere decir que el incentivo por desempeño grupal

desempeño grupal al salario, también lo es que dicha norma no tiene efectos retroactivos. Este hecho no quiere decir que el incentivo por desempeño grupal siempre ha tenido el carácter de salario, puesto que el decreto 2635 de 2012 fijó un nuevo régimen salarial en el cual sí se le otorgó dicha calidad en virtud de las facultades constitucionales. Finalmente, en sujeción a lo dispuesto en el Código General del Proceso condenó en costas a la parte demandada por haber sido vencida en la instancia. 4.- El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. El fundamento del recurso, es el siguiente:5 En el presente caso no se cesura la facultad que tiene el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional, lo que se pretende es el 5 Folios 138 a 142 7Expediente n°. 2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO reconocimiento del incentivo por desempeño grupal del 26% como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, con anterioridad a diciembre de 2012, en atención a que fue pagado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, y porque a partir de esa fecha fue incluido en el salario.

Aun cuando la propia ley es la que establece qué es salario, un decreto es el que establece que el incentivo reclamado no lo es, es decir que la norma de inferior

contraprestación directa del servicio, y porque a partir de esa fecha fue incluido en el salario. Aun cuando la propia ley es la que establece qué es salario, un decreto es el que establece que el incentivo reclamado no lo es, es decir que la norma de inferior jerarquía es contraria a la de mayor rango. Cuando se redujo el incentivo del 50% al 26%, fue porque el 24% restante se constituyó en salario. En ese orden de ideas, es procedente reconocer que el 26% del incentivo por desempeño grupal sí es salario con efectos retroactivos. El Director General de la DIAN en el 2012 reconoció que era viable jurídica y presupuestalmente incorporar dicho incentivo en el salario, razón por la cual así se hizo mediante el decreto 2635 de 2012. Si bien es cierto la ley 1437 de 2011 da la facultad al juzgador de condenar en costas, también lo es que las mismas se ordenarán en la medida de su comprobación, por lo cual es procedente revocar la decisión del a quo. 5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante 6 reiteró los argumentos del recurso de apelación. Solicitó tener en cuenta la sentencia del 6 de julio de 2015, proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente nº. 11001032500020110006700, por medio de la cual declaró la nulidad de la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenida en el artículo 8º del decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.

declaró la nulidad de la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenida en el artículo 8º del decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal. La entidad demandada insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda. 7 El Ministerio Público, no conceptuó. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema Jurídico Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a dilucidar si la señora Nancy Corredor García, tiene o no derecho a que la entidad demandada le reliquide y pague las prestaciones sociales a partir de enero de 1999 o según corresponda por prescripción trienal, hasta diciembre de 2012, con la inclusión del incentivo por desempeño grupal (26%) en la base de liquidación. 2.- Fundamento jurídico de la decisión Para la época en que la parte actora reclama la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del incentivo por desempeño grupal en la base de 6 Folios 155 a 160 7 Folios 152 a 154 8Expediente n°. 2014-00018-01

Demandante: Nancy Corredor García Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO liquidación, se encontraban vigentes los decretos 1268 de 1999, 618 de 2006, 607 de 2007, 650 y 4050 de 2008, los cuales procede a analizar la Sala.

El Decreto 1268 de 1999 dispuso lo siguiente:8

liquidación, se encontraban vigentes los decretos 1268 de 1999, 618 de 2006, 607 de 2007, 650 y 4050 de 2008, los cuales procede a analizar la Sala. El Decreto 1268 de 1999 dispuso lo siguiente:8 “ARTÍCULO 5o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. (…)” (Negrilla y subrayas de la Sala). El Consejo de Estado9 en sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002), consideró que la expresión “ no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y ” contenida en el inciso segundo del artículo 5º del decreto 1268 de 1999 se encuentra ajustada al ordenamiento constitucional, con fundamento en lo siguiente: “En cuanto a la censura que le endilga el demandante a la norma acusada, consistente en que el Gobierno al señalar que el incentivo no constituya factor

ajustada al ordenamiento constitucional, con fundamento en lo siguiente: “En cuanto a la censura que le endilga el demandante a la norma acusada, consistente en que el Gobierno al señalar que el incentivo no constituya factor salarial, infringe también los objetivos y criterios señalados en la ley 4ª de 1992 y el principio de solidaridad en que descansa la Ley 100 de 1993, dirá la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad. De una parte, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la Corte Suprema de Justicia y la de esta Corporación, ha señalado que no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales o en la recta razón que impida disponer que determinada prest