TA CUN - 11001-33-35-716-2014-00073-02-(10-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sonia Constanza Mahecha Arenas Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia -UAEMC1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el ocho (8) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES

Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, la señora Sonia Constanza Mahecha Arenas demandó a la Nación– Departamento Administrativo de Seguridad , en adelante DAS,1, a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SEGE.STH.GAPE.ABG.64614 del 15 de enero de 2014.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Reconocer y pagar la prima de navidad en la liquidación definitiva de sus prestaciones, que tuvo lugar por la supresión de esta entidad.

solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Reconocer y pagar la prima de navidad en la liquidación definitiva de sus prestaciones, que tuvo lugar por la supresión de esta entidad.

2.2 Reliquidar y pagar su auxilio de cesantías, con la inclusión de la prima de navidad como factor salarial.

2.3 Reliquidar y pagar todas las primas y prestaciones sociales causadas (prima de navidad, bonificaciones por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías), teniendo en cuenta para tal fin el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

2.4 Liquidar y pagar una indemnización y/o nivelación de su asignación salarial, por no haberse efectuado el ascenso de la actora acorde con lo establecido en el Decreto 2147 de 1989.

1 Fls. 3-4Expediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Sonia Constanza Mahecha Arenas

Demandado: UAEMC

2.5 Indexar las sumas a cancelar a su favor, pagar la suma correspondiente a los intereses moratorios y la respectiva condena en costas.

3. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes sintetizados por la sala son los siguientes2:

3.1 La señora Sonia Constanza Mahecha Arenas prestó sus servicios al DAS como detective.

3.2 Como consecuencia de la supresión del DAS, a la actora se le efectuó un pago único sin que mediara acto administrativo que justificara dicha liquidación.

detective.

3.2 Como consecuencia de la supresión del DAS, a la actora se le efectuó un pago único sin que mediara acto administrativo que justificara dicha liquidación.

3.3 El 10 de diciembre de 2013, la accionante solicitó al DAS: (i) se efectuara la citada liquidación incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos, (ii) se reconociera como factor salarial para todos los efectos leales la prima de riesgo , y (iii) le pagara una indemnización y/o nivelación salarial, por no haber efectuado su ascenso acord e con lo establecido en el Decreto 2147 de 1989.

3.4 La anterior petición fue despachada desfavorablemente por el DAS con oficio No. SEGE.STH.GAPE.ABG.64614 del 15 de enero de 2014.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 49, 53.3 y 58 de la Constitución Política de Colombia - Decreto 2147 de 1989 - Artículos 1, 16 y 18 del Decreto 1933 de 1989 - Artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 - Artículo 51 del Decreto 1048 de 1969 - Artículo 5.º y 32 el Decreto 1045 de 1978

A efectos de sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, respecto a cada una de las pretensiones elevadas, expuso que:

Prima de navidad: alegó que los empleados del DAS tienen derecho al reconocimiento y

A efectos de sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, respecto a cada una de las pretensiones elevadas, expuso que:

Prima de navidad: alegó que los empleados del DAS tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de navidad, prestación que se causó pero que no fue reconocida y pagada en la liquidación de las prestaciones efectuada en virtud de la supresión de dicha entidad, motivo por el cual tampoco fue considerada a efectos de liquidar su auxilio de cesantías.

Prima de riesgo: sostuvo que la prima de riesgo no fue considerada como factor salarial para la liquidación de las prestaciones por ella devengadas, lo que desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado que le otorgó esa naturaleza para efectos pensionales.

Adicionalmente, indicó que los factores enlisados en los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989 no pueden considerarse como taxativos, puesto que el concepto de salario no se remite simplemente a la asignación básica, sino que comprende aquellas sumas que percibe

2 Fols. 4-5 3 Fls. 5-13Expediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02 Página No. 3

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Demandante: Sonia Constanza Mahecha Arenas

Demandado: UAEMC

el trabajador de manera habitual y periódica , como contraprestación directa por sus servicios independiente de la denominación dada, tal como acontece con la prima de riesgo.

Ascenso: afirmó que cumplía cabalmente las exigencias del artículo 60 del Decreto 2147 de 1989 para ser ascendida al cargo de detective 208-08, especialmente el de permanencia

Ascenso: afirmó que cumplía cabalmente las exigencias del artículo 60 del Decreto 2147 de 1989 para ser ascendida al cargo de detective 208-08, especialmente el de permanencia mínima en el cargo de tres (3) años, razón por la cual la entidad demandada se encontraba en la obligación de efectuar el respectivo concurso, deber que desconoció, pese a que existían 215 vacantes.

Señaló que, como consecuencia de ello fue incorporada a un cargo inferior al que realmente le correspondía, razón por la cual su asignación básica actual se esta viendo desmejorada y debe ser nivelada.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La UAEMC4 contestó la demanda5 manifestando su oposición a las pretensiones, en tanto que considera que la mismas carecen de fundamento, porque la normativa que desarrolla la prima de riesgo no le otorgó el carácter de factor salarial.

Señaló que a la mentada prima no se le puede atribuir el carácter de factor salarial, en tanto que se paga por el hecho de que el servidor asume un riesgo en virtud del desarrollo de actividades peligrosas; a esto agrega que aun cuando el Decreto 1933 de 1989 guardó silencio respecto del carácter de factor salarial de la prima de riesgo, no es dable interpretar que si lo tiene, pues en los decretos que posteriormente la desarrollaron, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, se dejó expresamente señalado que no constituyen factor salarial.

Seguidamente, refirió que el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado al que hace alusión la parte actora, trata de la inclusión de dicho factor en la base de liquidación de la

Seguidamente, refirió que el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado al que hace alusión la parte actora, trata de la inclusión de dicho factor en la base de liquidación de la pensión de jubilación de quienes trabajaron en el DAS, por lo tanto, no es aplicable al caso que nos ocupa, pues aquí se pretend e que la prima de riesgo sea considerada a efectos de liquidar todas las primas y prestaciones sociales causadas.

Advirtió que, en este asunto no hay lugar a la inaplicación del artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, por cuanto tal precepto no ha sido demandado por inconstitucional, ni el Consejo de Estado ha conocido del medio de control respectivo, de modo que goza de plena legalidad y, por lo tanto, esta vigente y debe ser aplicado.

En atención a los anteriores argumentos solicita se denieguen todas y cada una de las súplicas de la demanda.

6. ACTUACIONES RELEVANTES EN PRIMERA INSTANCIA

En el curso de la audiencia inicial celebrada el treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró configurada la indebida integración del contradictorio frente a la ANDJE, y dispuso su desvinculación del presente asunto como sujeto procesal6.

4 Mediante auto del nueve (9) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso tener como demandada a la UAEMC, para representar los intereses del extinto DAS (Fls. 141-145) 5 Fls. 8594

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso tener como demandada a la UAEMC, para representar los intereses del extinto DAS (Fls. 141-145) 5 Fls. 8594 6 Fls. 186-188Expediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Sonia Constanza Mahecha Arenas

Demandado: UAEMC

7. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo d el Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia dictada el ocho (8) de abril de dos mil diecinueve (2019)7 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la demandante.

Inicialmente se refirió a los Decretos 1137 y 2646 de 1994, para concluir que normativamente la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Seguidamente, expuso que pese a lo anterior, el Consejo de Est ado ha precisado que constituye salario la remuneración que recibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo esta integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador, en razón a la prestación de sus servicios y a manera de retribución de los mismos, por lo que bajo estos supuestos tales elem entos inciden de manera directa en la forma como se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación , tal como acontece con la prima de riesgo.

mismos, por lo que bajo estos supuestos tales elem entos inciden de manera directa en la forma como se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación , tal como acontece con la prima de riesgo.

Adicionalmente, refirió que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013 sentó jurisprudencia respecto a la inclusión de la prima de riesgo en el IBC e IBL de la pensión de jubilación de los servidores del DAS, al considerar que la misma constituye factor salarial. Del anterior precedente jurisprudencial, concluyó que la mencionada prima tiene incidencia no solo en materia pensional, sino para la inclusión de dicho factor en la liquidación de las prestaciones sociales de los ex funcionarios del DAS.

Así pues, como quiera que encontró acreditado que la demandante devengó la prima de riesgo, consideró que había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la UAEMC a reliquidar desde el 10 de diciembre de 2010, por prescripción trienal y hasta el 31 de diciembre de 2011, las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas que haya percibido la demandante, con la inclusión de la prima de riesgo co mo factor salarial, en el porcentaje que la devengó durante su vinculación laboral.

Adicionalmente, dispuso que la entidad demandada descontará los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensión, sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones, en el mismo periodo indicado en el párrafo anterior.

efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensión, sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones, en el mismo periodo indicado en el párrafo anterior.

Respecto al reconocimiento y pago de la prima de navidad correspondiente al año 2011, se limitó a indicar que en el plenario se encontraba probado que la entidad demandada realizó el pago a la accionante por tal concepto, razón por la cual denegó dicha pretensión.

Finalmente, ordenó la actualización de las sumas que resulten a favor de la demandante, se abstuvo de imponer condena en costas y negó las demás pretensiones de la demanda.

8. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada interpuso el recurso de apelación con la finalidad de que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen

7 Fls. 203-209Expediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02 Página No. 5

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Demandante: Sonia Constanza Mahecha Arenas

Demandado: UAEMC

los pedimentos de la demanda 8, para lo cual acudió íntegramente a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, los cuales se pueden sintetizar, así:

Los Decretos Nos. 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, que reconocen la prima de riesgo, no la contemp lan como factor salarial, razón por la cual no existen argumentos jurídicos que permitan afirmar que se debió haber incluido este concepto en la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante al momento de la supresión del DAS.

riesgo, no la contemp lan como factor salarial, razón por la cual no existen argumentos jurídicos que permitan afirmar que se debió haber incluido este concepto en la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante al momento de la supresión del DAS.

Por su parte, el Decreto 2646 de 1994 no ha sido objeto de declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado, por lo que goza de plena legalidad, su contenido se encuentra vigente y debe ser aplicado.

Ahora, conforme a la sentencia SU -395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, el legislador tiene la libertad de establecer cuáles pagos constituyen factor salarial y cuáles no lo son.

En el presente asunto no resulta aplicable el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado al no guardar identidad fácti ca, en ese sentido se ha pronunciado esta corporación respecto a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la prestación pensional.

Por tanto, para determinar si un factor constituye salario no basta con que este sea pagado habitual y perió dicamente, sino que además , dicho factor debe entenderse pagado como contraprestación directa a las labores que cumple el trabajador, lo que no ocurre en relación con la prima de riesgo, ya que esta se cancela como una retribución por el hecho de que el trabajador asume un riesgo importante por el desarrollo de actividades peligrosas.

9. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 20 de agosto de 20199, y mediante providencia de 4 de septiembre del mismo año 10 se a dmitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 25 de septiembre de 201911 se corrió traslado

providencia de 4 de septiembre del mismo año 10 se a dmitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 25 de septiembre de 201911 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad de la que solo hizo uso la UAEMC, quien replicó íntegramente los argumentos expuestos en el recurso de apelación12.

10. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

10.1 Competencia

En los términos del recurso de apelación es competente esta corporación para resolverlo, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

10.2 Cuestión previa

Previo a determinar el problema jurídico a resolver en el presente asunto, es menester indicar que, si bien en el escrito de demanda la accionante pretendía el reconocimiento y pago de una indemnización o nivelación salarial, al no haberse efectuado su ascenso acorde

8 Fls. 212-215 9 Fl. 224 10 Fl. 226 11 Fl. 230 12 Fls. 233-236Expediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02 Página No. 6

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Demandante: Sonia Constanza Mahecha Arenas

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con lo establecido en el Decreto 2147 de 1989, lo cierto es que la autoridad judicial d e primera instancia no se pronunció sobre dicha súplica.

Respecto a la adición de las sentencias, el artículo 287 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, preceptúa:

primera instancia no se pronunció sobre dicha súplica.

Respecto a la adición de las sentencias, el artículo 287 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, preceptúa:

“Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremo s de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria”.

En tal entendido, como quiera que la demandante dejó de interponer la apelación contra el fallo de primera instancia, esta corporación no puede pronunciarse sobre la pretensión que omitió resolver el a quo, por tanto, ese asunto se considera saneado.

En consecuencia, la subsección se limitará a analizar los motivos de inconformidad expuestos por la UAEMC, en atención a la competencia concedida por el artículo 328 del CGP, el cual dispone: “ El juez de segunda instanci a deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

10.3 Problema jurídico planteado

Se contrae a establecer si, la prima de riesgo que establecía el Decreto 2646 de 1994 para los empleados del extinto DAS, ¿debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones

10.3 Problema jurídico planteado

Se contrae a establecer si, la prima de riesgo que establecía el Decreto 2646 de 1994 para los empleados del extinto DAS, ¿debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que devengó la señora Sonia Constanza Mahecha Arenas, desde que la percibió?

10.4 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

10.4.1 Tesis de la parte demandante

La parte actora considera que se debe acceder a las súplicas de la demanda , toda vez la prima de riesgo debe ser incluida en la base de liquidación de todas las prestaciones que percibió, puesto que por definición constituye salario, aunado a que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha concedido tal calidad.

10.4.2 Tesis de la parte accionada

La UAEMC afirma que se debe revocar la sentencia recurrida, como quiera que la prima de riesgo no retribuye la prestación del servicio, no constituye factor salarial, y que de igual forma, no existe precedente judicial que guarde identidad fáctica con el presente caso, por lo tanto, no es posible inaplicar el Decreto 2646 de 1994 debido a que el mismo no ha sido declarado inexequible.

10.4.3 Tesis del juzgado de instanciaExpediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02 Página No. 7

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Demandado: UAEMC

Accedió a las súplicas de la demanda, como quiera que conforme a la definición de salario

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Demandante: Sonia Constanza Mahecha Arenas

Demandado: UAEMC

Accedió a las súplicas de la demanda, como quiera que conforme a la definición de salario y la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013, la prima de riesgo constituye factor salarial para todos los efectos legales.

10.4.4 Tesis de la Sala

Se debe REVOCAR la sentencia apelada, pues si bien l a prima especial de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994 tiene naturaleza salarial para efectos pensionales, no puede ser tenida en cuenta para liquidar todos los emolumentos salariales y prestacionales que devengó la parte accionante desde que la p ercibió, pues de un lado, la subregla que fijó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013 no resulta aplicable al caso concreto por tratarse de asuntos fácticos disímiles, y de otra parte, a la luz de los derroteros juris prudenciales de la Corte Constitucional , es admisible la restricción aplicada a la prima de riesgo para que no se a parte de la base de liquidación de las prestaciones distintas de la pensión.

11. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La demandante laboró para el DAS desde el 23 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, teniendo como último cargo el de Detective 208-06.

Documental: - Certificación emitida por la subdirectora de talento humano del extinto DAS de fecha 17 de diciembre de 2013 (Fl. 24).

cargo el de Detective 208-06.

Documental: - Certificación emitida por la subdirectora de talento humano del extinto DAS de fecha 17 de diciembre de 2013 (Fl. 24).

2. La demandante durante los años 200 8 a 2011 devengó mensualmente la prima especial de riesgo en el 35%.

Documental: -Reportes de nómina acumulados por meses de la accionante (Fls.28-29).

3. Mediante petición radicada el 10 de diciembre de 2013, la accionante solicitó al DAS, entre otras cosas, el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales de la prima de riesgo que contemplaba el Decreto 2646 de 1994 , y como consecuencia, se le reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas con la inclusión de la prima de riesgo.

Documental: - Copia de la petición radicada en el DAS el 10 de diciembre de 2013 ( Fl.

18)

4. La anterior petición fue respondida en forma negativa por la subdirectora de talento humano del extinto DAS, a través del oficio No SEGE.STH.GAPE.ABG.64614 del 15 de enero de

2014.

Documental: oficio No SEGE.STH.GAPE.ABG.64614 del 15 de enero de 2014 (Fls.

20-22).

12. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL – PRIMA DE RIESGO

12.1 Desarrollo normativo

Sobre la prima de riesgo debe indicarse, en primer lugar, que fue creada por el Decreto 1933 de 1989 a través del artículo 4, para los empleados del DAS pertenecientes a las áreas de

12.1 Desarrollo normativo

Sobre la prima de riesgo debe indicarse, en primer lugar, que fue creada por el Decreto 1933 de 1989 a través del artículo 4, para los empleados del DAS pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, en cuantía equivalente al 10% de la asignación básica, y sin carácter de factor salarial para liquidar ninguno de los emolumentos salariales y prestacionales, según se deduce de los artículos 9, 16, 17 y 18 ibídem.Expediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02 Página No. 8

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Con posterioridad, fue expedido el Decreto 132 de 1994, por medio del cual el Gobie rno nacional dispuso: “Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial”.

Luego, con el Decreto 1137 de 1994 el Gobierno nacional volvió a prever sobre la mentada prima de riesgo para: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, D etective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores…”, quienes serían

desempeñen los cargos de Detective Especializado, D etective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores…”, quienes serían destinatarios de la misma en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual y una vez más, reiteró que no tenía carácter salarial.

Finalmente, con el Decreto 2646 de 1994 se volvió establecer la citada prima especial de riesgo, en los siguientes términos:

“Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual”.

El mismo cuerpo normativo en el artículo 4 prescribió que: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

De acuerdo con la reseña normativa expuesta, la prima de riesgo para los empleados del DAS referidos no ha tenido carácter salarial, por el contrario, las disposiciones transcritas le han negado tal condición en forma expresa.

Sin embargo, con posterioridad fue expedida la Ley 860 de 2003 que reformó algunas disposiciones del sistema general de pensiones consagrado por la Ley 100 de 1993. En

le han negado tal condición en forma expresa.

Sin embargo, con posterioridad fue expedida la Ley 860 de 2003 que reformó algunas disposiciones del sistema general de pensiones consagrado por la Ley 100 de 1993. En dicho cuerpo normativo, el legislador en el parágrafo 4 del artículo 2, al definir y limitar el campo de aplicación del régimen de pensiones para el personal del extinto DAS, estableció sobre el ingreso base de cotización, lo siguiente:

“PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la pr ima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007”.

Así las cosas, considera la Sala que a partir del precepto legal citado en precedencia, la prima de riesgo al ser establecida como parte integrante del ingreso base de cotización que con posterioridad serviría para liquidar la pensión de los servidores enunciados en losExpediente: 11001-33-35-716-2014-00073-02 Página No. 9

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Demandante: Sonia Constanza Mahecha Arenas

Demandado: UAEMC

artículos 1 y 2 del D ecreto 2646 de 1994, el legislador le reconoció a dicho concepto el

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artículos 1 y 2 del D ecreto 2646 de 1994, el legislador le reconoció a dicho concepto el carácter de salario, pero solo para esos efectos, lo que posteriormente , como se verá, fue ratificado por el Consejo de Estado.

12.2 Desarrollo jurisprudencial

Al respecto, se tiene que sobre la naturaleza de la prima especial de riesgo , el Consejo de Estado luego de varias interpretaciones en punto a tal aspecto finalmente arribó a una postura unificada13, según la cual, contrario a lo señalado por las normas que la consagran, dicho emolumento sí tiene carácter salarial, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

“Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una ret ribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse,

este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. (…) Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestado