TA CUN - 11001-33-35-716-2014-00082-03-(09-06-2022)

RELIQUIDACIÓN PR ESTACIONES SOC IALES EX SERVIDOR E XTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTR ATIVO DE SEGUR IDAD (DAS), C ON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESG O – Departamento Admini strativo de

Seguridad DAS.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Expediente : 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante : Álvaro Cortes Montaña Demandado : Departamento Administrativo de Seguridad DAS Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reliquidación de las prestaciones sociales de ex servidor del extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con inclusión de la prima de riesgo.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes (parte demandante folio 344) (parte demandada fs. 346 a 358), contra la sentencia del 22 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco ( 55) Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de la referencia (fs. 333 a 341).

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control. El señor Álvaro Cortes Montaña, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de interponer demanda de

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control. El señor Álvaro Cortes Montaña, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, Fiduciaria la Previsora S.A. Contraloría General de la República y Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, para que se declare la nulidad del Oficio E-2310-18-201405755, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicit ó se condene a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicios, vacacione s, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadasExpediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

2 desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aport es a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

1.2 Fundamentos fácticos . Relata el demandante que « ...laboró para el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), desde el 19/05/1992 hasta el 31/12/2011, en el cargo de criminalístico 07 del

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), desde el 19/05/1992 hasta el 31/12/2011, en el cargo de criminalístico 07 del área operativa.

La accionada le pagaba además del salario mes a mes una prima denominada prima de riesgo ordenada en el Decreto Nº 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994, la cual se canceló a los empleados del DAS por el ejercicio de labores de alto riesgo.

Que la accionada siempre canceló las prestaciones sociales, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que debe incluirse como factor salarial.

Como la prima de riesgo constituye factor salarial según sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 1 de agosto de 2013, proferida por el consejero de estado doctor Gerardo Arenas Monsalve, procede la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.

El 28 de marzo de 2014, la demandante solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

Mediante acto administrativo Nº E-2310-18-201405755, la accionada negó la anterior petición.

1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Sostuvo que « lo que en parte se pretende en el caso sub lite, es que se declare por parte del señor juez la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por cons iderarse

Sostuvo que « lo que en parte se pretende en el caso sub lite, es que se declare por parte del señor juez la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por cons iderarse realmente inejecutable al encontrar razones que permiten alegar que su inaplica ción esExpediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

3 violatoria de norma superior, en cuanto al aparte final del artículo 53 de la misma prohíbe la extinción de los derechos laborales adquiridos por leyes posteriores, como también del principio constitucional de los derechos adquiridos contenido en el art. 58, en el entendido de que este instrumento protege y garantiza los derechos adquiridos de los demandantes y materializa el principio de la supremacía constitucional, obligatorio para todos los jueces.

Explicó que «[…] el origen y evolución de la denominada prima de riesgo se encuentra enmarcado en los Decretos 1933 de 1989, norma que no la excluyó como factor salar ial, 132, 1137 y 2646 de 1994, que reglamentaron la prima de riesgo para los empleados del DAS, indicando que no constituía factor salarial, preceptos que no son violatorios de normas superiores, en cuanto a los principios de supremacía de la realidad sobre las formas, de la inviolabilidad e invulnerabilidad de los derechos laborales adquiridos e invulnerabil idad, establecidos en los artículos 53 y 58 C.P ».

Concluyó que es por ello que la norma indicativa de no constitución de salario de la plurimentada prima de riesgo debe inaplicarse en los términos del artículo 4 C.P y

establecidos en los artículos 53 y 58 C.P ».

Concluyó que es por ello que la norma indicativa de no constitución de salario de la plurimentada prima de riesgo debe inaplicarse en los términos del artículo 4 C.P y consecuencialmente deben ser acogidas las pretensiones de la demanda disponiéndose los reajustes correspondientes.

1.4 Contestación de la demanda

Migración Colombia. La entidad accionada, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; estimó que respecto de la situación actual de la denominada prima de riesgo se debe aclarar que por mandato del Decreto Ley 4057 de 2011 «por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad DAS se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones», esta fue incorporada a la asignación mensual de los funcionarios. Esta incorporación de la prima de riesgo a la actual asignación básica como funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se hizo en razón a que el demandante ya no ejerce funciones de alto riesgo, que era la esencia de la prima; no obstante, se incorporó al salario con el fin de preservar la estabilidad de los funcionarios incorporados.Expediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

4

II PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de junio de 2021 (fs. 333 a 341 ), accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que teniendo en cuenta los parámetros normativos y

sentencia proferida el 22 de junio de 2021 (fs. 333 a 341 ), accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que teniendo en cuenta los parámetros normativos y jurisprudenciales aludidos anteriormente, así como el hecho de que el demandante percibiera la prima de riesgo de manera habitual, periódica y con ocasión de la prestación personal del servicio, resulta palmario que la misma constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, bajo el entendido que se deberá hacer extensible la inclusión de la misma como factor salarial, para efectos de liquidar las prestaciones sociales, devengadas por el demandante solo durante su vinculación laboral en el DAS.

[…]

Así las cosas, el Despacho procederá a declarar la nulidad del acto acusado, en el expediente, y en atención a lo reglado en los artículos 7 y 8 por el Decreto 1303 de 2 014, dispondrá que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, en su condición de vocera del patrimonio autónomo denominado PAP FIDUPREVISORA S.A., restablezca el derecho y proceda a reliquidar sus prestaciones sociales durante el tiempo que estuvo vinculado al extinto D.A.S, para lo cual deberá incluir la prima de riesgo como factor salarial, dado que el demandante, demostró que la percibió durante su vinculación y hasta el 31 de diciembre de 2013, en un equivalente al 30% sobre su asignación básica mensuales con la incidencia prestacional respectiva.

III RECURSOS DE APELACIÓN

3.1 Parte accionante : Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicita la condena en costas.

prestacional respectiva.

III RECURSOS DE APELACIÓN

3.1 Parte accionante : Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicita la condena en costas.

3.2 Migración Colombia: Consideró que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar porque los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se encuentran vigentes y sus efectos no han sido suspendidos, consideraron expresamente que la prima de riesgo no es factor salarial, para efectos diferentes a los señalados por el honorable Consejo de Estado, adicionalmente, esa corporación solo se ha referido a la prima como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación y no para lo que le pretende otorgar l a sentenciaExpediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

5 recurrida, tal y como lo han acogido de manera reciente, reiterada y uniforme los altos tribunales.

Concluyó que no se puede inaplicar la expresión “… no constituye factor salarial”, prevista en el articulo 4 del decreto 2646 de 1994 y por ende tampoco es posible declarar la nulidad del oficio DAS.SEGE.STHGAPE.ABG. Nro. 77320 E-2310, 18-201405755 del 3 de abril de 2014, mediante la cual se negó correctamente, la inclusión de la prima especial de riesgo dentro de la liquidación de las prestaciones sociales, por lo cual, solicitó del honorable tribunal se proceda a revocar la sentencia recurrida.

IV TRÁMITE PROCESAL

Los recursos interpuestos fueron concedidos el 17 de agosto de 2021 (fs. 360) y ad mitido

tribunal se proceda a revocar la sentencia recurrida.

IV TRÁMITE PROCESAL

Los recursos interpuestos fueron concedidos el 17 de agosto de 2021 (fs. 360) y ad mitido por este Despacho con auto de 11 de febrero de 2022 (f. 365); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

V CONSIDERACIONES

5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si al demandante, le asiste o no derecho para reclamar la reliquidación y pago de las prestaciones sociales con la inclusión de l a prima de riesgo como factor salarial, o si por el contrario el acto administrativo se encuen tra ajustado al ordenamiento jurídico.

5.3 Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, comoquiera, que el acto administrativo demandado por medio del cual se negó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación, es

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

6 congruente con lo dispuesto en la normativa que regula el asunto, y la actual postura fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia SUJ027-CE-S2-2022.

5.4 Estudio normativo. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo en busca de establecer la sol ución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 53 , señala que todos los trabajadores del territorio nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Este precepto y aquellos que soportan la concepción de Estado Social de Derecho plasmada en la Carta Magna de 1991, entre otros, como los de igualdad, dignidad y equidad, constituyen el referente constitucional que permiten establecer con meridana claridad la definición y alcance del concepto de salario, que no se agota en las normas de carácter nacional, puesto que el mencionado artículo 53 constitucional, también establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

agota en las normas de carácter nacional, puesto que el mencionado artículo 53 constitucional, también establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

Asimismo, el artículo 93 de la Constitución, en primer lugar, indica que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos huma nos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden inte rno, y en segundo lugar, impone la obligación de interpretar los derechos y deberes cons agrados en la Constitución y la ley, de conformidad con tales instrumentos internacionales.

El Código Sustantivo del Trabajo « Ley 2663 del 5 de agosto de 1950» en su artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), prescribe que, « constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en din ero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En el sector público la Ley 1042 de 1978 señaló en su artículo 45 que salario es toda suma «que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».Expediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

7

El Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1992, en su artículo 1º, dispuso:

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

7

El Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1992, en su artículo 1º, dispuso:

«A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneraci ón o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que p ueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

La prima de riesgo.

La prima de riesgo con base en la cual señala la demandante, debió habérsele liquidado las prestaciones sociales, tiene origen en el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, que estableció el régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, así:

«Artículo 4. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público».

Posteriormente el Decreto 132 de 1994 en su artículo 1º, estableció en un 20% de la asignación básica mensual, la prima mensual de riesgo para los servidores públicos que

público».

Posteriormente el Decreto 132 de 1994 en su artículo 1º, estableció en un 20% de la asignación básica mensual, la prima mensual de riesgo para los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los ministros y directores de Departamento Administrativo, indicando a su vez que la misma no tendría carácter salarial.

En el mismo año el Decreto 1137, creó la prima de riesgo en un porcentaje del 30% de la asignación básica mensual, así:

«Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional y Criminalístico Técnico que no están asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.Expediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

8 Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente c on las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, 4º del Decreto 1933 de 198 9 el Decreto 132 de 1994».

Finalmente, el Decreto 2646 de 1994, derogó el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994 consagró la prima especial de riesgo, así:

«Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective profesional, Detective

Decreto 1137 de 1994 consagró la prima especial de riesgo, así:

«Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual».

Los artículos 2º y 3º de este mismo Decreto, establecieron los porcentajes de la pr ima especial de riesgo del 30% y 15% para otros servidores del DAS, no incluidos en el artí culo anterior.

A su vez el artículo 4º ibídem, dispuso:

«Artículo 4º. La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994».

De las normas antes transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS.

Sobre la liquidación de las prestaciones sociales en el régimen del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Ahora bien el régimen prestacional especial de los ex empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reguló a través del decreto 1933 de 1989, que en su artículo 1º estableció «Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad

Ahora bien el régimen prestacional especial de los ex empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reguló a través del decreto 1933 de 1989, que en su artículo 1º estableció «Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3o. y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece».

El capítulo II estableció las primas especiales en favor de determinados servidores públicos en consideración al cargo y funciones que desempeñaban. Las primas especialesExpediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

9 son las siguientes: prima de orden público (artículo 2); prima de clima (artícu lo 3); prima de riesgo (artículo 4); y prima de instalación (artículo 5).

El capítulo III consagró las bonificaciones especiales por comisión de estudio y comisión de servicios y en el capítulo IV se reguló la prima de vacaciones.

En el capítulo VII (disposiciones varias), estableció lo siguiente:

«(…) ARTÍCULO 16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135 68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuent a los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuent a los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.

ARTÍCULO 17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES (sic) PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación;Expediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

10 i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) día s en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

ARTÍCULO 19. FACTORES PARA LIQUIDAR OTRAS PRESTACIONES. Para determinar el valor de los auxilios por enfermedad y maternidad, de la indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional y del seguro por mu erte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte, de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación (…)».

De lo anterior, el Decreto 1933 de 1989 precisa los factores salariales que componen la base de liquidación de las primas de navidad y vacaciones, el auxilio de cesantía y la

h) Los gastos de representación (…)».

De lo anterior, el Decreto 1933 de 1989 precisa los factores salariales que componen la base de liquidación de las primas de navidad y vacaciones, el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo.

De igual modo, el Decreto 1045 de 1978, aplicable a los ex empleados del (DAS) según el artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, también establece un listado de los factores que se tienen en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, entre ellas el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación artículo 45, regulación que es similar a la dispuesta en el Decreto 1933 de 1989.

Sentencia de unificación SUJ-027CE-S2-20222 en la que se analizó la prima de riesgo que devengaban los empleados del DAS, como factor de liquidación de prestaciones sociales, así: « […] Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente:

125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ027-CE-S2-2022 del doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022), radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018), tema prima de riesgo

como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, demandante Giovani de Jesús Arango Cuartas.Expediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

11 prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efe cto. Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoc o se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen d eben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.

126. Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como eleme nto trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportun idad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió at ender la autoridad competente.

127. En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, lue go en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una

porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.

4. Regla de unificación

De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales dif erentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departame nto Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 40 57 del 31 de octubre de 2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la a nterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad , prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuant o dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso.

129. Igualmente, se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron pronunciamientos en los que algunos de los integrantes de la Sección Se gunda, Subsecciones A y B, suscribieron providencias en las que se adoptaron diversas

presente caso.

129. Igualmente, se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron pronunciamientos en los que algunos de los integrantes de la Sección Se gunda, Subsecciones A y B, suscribieron providencias en las que se adoptaron diversas interpretaciones en relación con la prima de riesgo del DAS como factor salarial y en unos casos se consideró que debía tener una incidencia mayor a la se ñalada por las normas de creación, mientras que en otros no, tal y como se expuso en el au to del 20 de mayo de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del a sunto. Sin embargo, es precisamente esa disparidad de tesis advertida, la que lleva a la Sa la a unificar su criterio a través de esta sentencia, en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica contenidos en los artículos 13 y 83 de la Carta Política.

Para ello, acoge la regla de unificación aquí definida, pues de acuerdo con el análisis de los argumentos que se han expuesto a lo largo de este debate, se ll ega a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta atiende el alca nce del ejercicio de la competencia del ejecutivo de fijar el régimen salarial y prestacional de losExpediente: 11001-33-35-716-2014-00082-03

Demandante: Álvaro Cortes Montaña

12 servidores públicos, dentro del marco constitucional y legal vigente, en armonía con las sentencias que la Corte Constitucional ha dictado sobre la materia y con los dere chos laborales de los servidores públicos.

5.5 Caso concreto. En atención al material probatorio traído al plenario y conforme a los hechos con