TA CUN - 11001-33-36-031-2019-00356-01-(07-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-36-031-2019-00356-01

Demandante: JOHAN STIVEN MESA LÓPEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL –

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO

Asunto: EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO

REALIZACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO

LABORAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Johan Stiven Mesa López contra la sentencia de 3 de diciembre de 2019 (fls. 36 a 38 cdno. no. 1) proferida por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE la Acción de Tutela (sic) presentada por el señor JOHAN STIVEN MESA LÓPEZ , por no cumplir con el requisito de inmediatez.

SEGUNDO: Comunicar a los interesados que contra la presente decisión procede la impugnación ante el inmediato superior dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de la misma, de acuerdo a lo normado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

decisión procede la impugnación ante el inmediato superior dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de la misma, de acuerdo a lo normado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado el presente fallo.

CUARTO: Notificar el contenido del fallo a las partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 30 del Decreto

2591 de 1991.” (fl. 38 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Johan Stiven Mesa López demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud, seguridad social y dignidad humana y por tanto que se acceda a las siguientes súplicas: “Primera. Se ordene en forma inmediata a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Fijar (sic) fecha y hora para practicarme los exámenes médicos que se requieran para que posterior a la notificación del fallo de tutela correspondiente, mi

de Defensa – Ejército Nacional Fijar (sic) fecha y hora para practicarme los exámenes médicos que se requieran para que posterior a la notificación del fallo de tutela correspondiente, mi estado de salud sea valorado por la Junta Médico Laboral. Segunda. Afiliarme a los servicios médicos militares para que por su intermedio se me realicen los exámenes médicos de retiro y que sea el Ejército Nacional quien asuma los costos de los conceptos médicos.” (fls. 4 vlto. cdno. no. 1).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Ingresó a prestar el servicio militar el 3 de abril de 2014 como integrante del cuarto contingente del 2014 en el Batallón de Selva no. 45 General Próspero Pinzón. 2) El 6 de marzo de 2019 le practicaron los exámenes médicos correspondiente a la ficha médica unificada radicándolos en las oficinas de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional porque durante su permanencia en el Ejército Nacional padeció leishmaniasis cutánea que le dejó secuelas y cicatrices en su cuerpo.

2Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo 3) El 22 de julio de 2019 radicó un derecho de petición solicitando que se le fijara fecha y hora para la valoración de la junta médica laboral, el 23 del

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo 3) El 22 de julio de 2019 radicó un derecho de petición solicitando que se le fijara fecha y hora para la valoración de la junta médica laboral, el 23 del mismo mes y año presentó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el formato de actualización de datos con el fin de solicitar la activación de los servicios médicos. 4) El 30 de julio de 2019 la oficina de activación de servicios médicos centros de reclusión militar respondió la solicitud elevada mediante correo electrónico informando que no era procedente la activación de los servicios médicos por “vencimiento de términos” y, el 22 de agosto de la pasada anualidad mediante oficio no. 201933816119561 la entidad demandada le remitió por físicamente la respuesta mencionada.

3. Actuación en primer grado El Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por

auto de 20 de noviembre de 2019 (fls. 28 y vlto cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada El Director de Sanidad del Ejército Nacional presentó de forma extemporánea el informe que le fue solicitado por parte del a quo pues, el 22 de noviembre de 2019 se efectuó la notificación del auto admisorio a la

entidad demandada (fl. 29 del cdno. ppal. no. 1) y hasta el 9 de diciembre de

de noviembre de 2019 se efectuó la notificación del auto admisorio a la entidad demandada (fl. 29 del cdno. ppal. no. 1) y hasta el 9 de diciembre de la misma anualidad radicó contestación de la demanda (fls. 50 a 52 ibidem).

5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

profirió sentencia el 3 de diciembre de 2019 (fls. 36 a 38 cdno. no. 1) en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela por inobservancia del 3Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo requisito de inmediatez, debido a que se encuentra probada la inactividad injustificada del interesado por un tiempo superior a tres años siguientes a la culminación del presunto hecho generador de la vulneración de los derechos fundamentales.

6. Impugnación El señor Johan Stiven Mesa López impugnó el fallo de primera instancia el 6

de diciembre de 2019 (fls. 46 a 48 vlto. cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 9 de diciembre de 2019 (fl. 49 ibidem). Como fundamento de la impugnación la parte actora manifestó que la omisión del deber de realizar un examen médico impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba el servicio a las fuerzas militares pues, la obligación persiste y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

omisión del deber de realizar un examen médico impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba el servicio a las fuerzas militares pues, la obligación persiste y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debe practicarle la totalidad de los exámenes médicos que requiera y posteriormente valorar todas y cada una de las lesiones ocasionadas por causa y con ocasión del servicio prestado, por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se tutelen sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, igualdad, dignidad humana y seguridad social.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de

4Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para

amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, igualdad, dignidad humana y seguridad social, por el hecho de que la autoridad demandada no autorizó la práctica de los exámenes médicos y la valoración de la junta médico laboral porque el retiro de la institución del demandante se produjo el 9 de enero de 2016 mediante orden administrativa de personal no. 1009, disponiendo únicamente de dos meses contados a partir de la notificación del acto administrativo para solicitar los exámenes médicos dando así continuidad en el trámite de junta médico laboral y, dado que la solicitud se elevó el 6 de marzo de 2019 tres años después no era procedente acceder a la activación de los servicios médicos solicitados (fls.

10 a 11 cdno. ppal. no. 1). El impugnante manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia pues en el caso de las Fuerzas Militares es obligación de la entidad demandada velar por el estado de salud de sus miembros como quiera que las lesiones y enfermedades se produjeron con ocasión del servicios por

instancia pues en el caso de las Fuerzas Militares es obligación de la entidad demandada velar por el estado de salud de sus miembros como quiera que las lesiones y enfermedades se produjeron con ocasión del servicios por tanto, debe practicársele los exámenes de retiro y la valoración por la junta médico laboral en procura de la protección de sus derechos constitucionales a la salud, igualdad, dignidad humana y seguridad social. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revoc ará el fallo de primera instancia por las siguientes razones: 5Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo 1) Revisado el expediente observa la Sala que de los hechos, pretensiones expuestas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se puede establecer que la parte demandante padece afectaciones a su salud con ocasión al parecer de su labor al servicio de las fuerzas militares, razón por la cual pretende a través de la acción de tutela que se le practiquen los exámenes médicos y posteriormente se realice la junta médico laboral de retiro. 2) Es del caso precisar que si bien el demandante fue retirado de las fuerzas militares mediante orden administrativa de personal no. 1009 de 9 de enero de 2016 y solicitó la práctica de los exámenes médicos de retiro el 6 de marzo de 2019 por circunstancias que no se encuentran acreditadas dentro del proceso, empero, es obligación ineludible de la entidad practicar la totalidad de los exámenes correspondientes a los conceptos médicos y

del proceso, empero, es obligación ineludible de la entidad practicar la totalidad de los exámenes correspondientes a los conceptos médicos y realizar la respectiva junta médico laboral de retiro, de lo contrario la obligación persiste para la entidad e impide la prescripción de los derechos que tienen quienes prestan el servicio a las fuerzas militares. 3) Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 frente a la omisión del deber de realizar el examen de retiro de miembros de las Fuerzas Militares y de la prescripción de sus derechos ha manifestado lo siguiente: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada . Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.

Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del

las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.

Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras 1 Corte Constitucional, sentencia T-948 de 2006, MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 6Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento.” (negrillas de la Sala). 4) Respecto a la prestación de los servicios médicos de salud a las personas que pertenecen a las fuerzas militares la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “Para la Corte Constitucional, es claro que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de la Fuerza Pública, de acuerdo con las siguientes reglas: “(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional; (ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del

se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional; (ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” Por lo anterior se puede concluir que para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro.”2 (negrillas de la sala) 5) En similar sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado 3 quien ha establecido en relación con la prescripción de los derechos de personas que prestaron su servicio a las fuerzas militares lo siguiente: “Las Fuerzas Militares se encuentran obligadas a practicar los exámenes médicos de retiro al personal que deje de pertenecer a la institución y, por tanto, no puede exonerarse de esta obligación argumentando la prescripción de los términos según lo establecido

exámenes médicos de retiro al personal que deje de pertenecer a la institución y, por tanto, no puede exonerarse de esta obligación argumentando la prescripción de los términos según lo establecido por el artículo 47 del Decreto 1796 de 2004. (…) 2 Corte Constitucional, sentencia T-107 de 2000, MP Antonio Barrera Carbonell. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, 30 de agosto de 2017, exp. No. 25000-23-42-000-2017-0099101 (AC), MP Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 7Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo Diferentes secciones de esta Corporación, en sede de tutela, han compartido la posición de la Corte Constitucional, al considerar que cuando no se efectúa el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la Ley tiene quien se retire del servicio activo, ya que la omisión del deber de realizarlo impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares y que por lo tanto, al no realizarse el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex integrante de las Fuerzas Militares. (negrillas del texto original).

Entonces, en ese orden de ideas, si en el examen médico de retiro se descubren patologías o lesiones, las mismas deben ser consideradas por la Junta Médico Laboral la cual tiene la obligación de valorar la incapacidad del ex miembro de las Fuerza

se descubren patologías o lesiones, las mismas deben ser consideradas por la Junta Médico Laboral la cual tiene la obligación de valorar la incapacidad del ex miembro de las Fuerza Militares, valoración que constituye un condicionante para la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la pensión del personal vinculado a las Fuerzas Armadas, pues dependiendo de su criterio acerca de si la afección fue durante el servicio y a la correspondiente evaluación de su incapacidad, se configura el derecho y se impone el deber correlativo a la institución de satisfacerlo. (negrillas originales) Como ya lo ha dicho esta Sala, “la Junta Médico Laboral se convoca por diferentes causales, como, por ejemplo, cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral del personal de la fuerza pública o cuando exista un informativo administrativo por lesiones o cuando el afectado lo solicite, previa calificación médica”. En conclusión, el examen médico de retiro de las Fuerzas Militares puede solicitarse en cualquier tiempo, en virtud de una obligación legal de la institución castrense de practicarlos. Si dicho examen no se realiza, no es posible alegar prescripción de las prestaciones a las cuales tiene derecho todo aquel que se retire del servicio activo. Además,

practicarlos. Si dicho examen no se realiza, no es posible alegar prescripción de las prestaciones a las cuales tiene derecho todo aquel que se retire del servicio activo. Además, en el evento en que en el examen médico de retiro se revelen patologías o lesiones ocasionadas con la prestación del servicio militar, se debe convocar una Junta Médico Laboral con el fin de valorar la pérdida de capacidad del ex miembro de las Fuerzas Militares.” (se resalta). 6) Por lo anterior, es claro que las consecuencias de las contingencias que sufrió como producto de su labor al servicio de las fuerzas militares no han sido valoradas en su totalidad y a la fecha no se le ha realizado la respectiva junta médica de retiro, circunstancias por las que se encuentra demostrada la vulneración al derecho fundamental a la salud y dignidad humana toda vez que se le niega la práctica de los exámenes médicos para que posteriormente le realicen la respectiva junta médico laboral de retiro, así las 8Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo cosas no le asiste razón al juez de primera instancia de declarar improcedente la presente acción y en su lugar existen razones de hecho y de derecho suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales del actor en los términos antes indicados motivo por el cual se revocará el fallo de primera instancia. 7) Por consiguiente se concederá al actor el amparo de los derechos

del actor en los términos antes indicados motivo por el cual se revocará el fallo de primera instancia. 7) Por consiguiente se concederá al actor el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la salud y dignidad humana y en consecuencia se ordenará al Comandante del Ejército Nacional que por intermedio del Director del Ejército Nacional dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia le sean practicados los exámenes pertinentes a fin de que sea valorado por la junta médico laboral, dichas actuaciones se deberán realizar en el término máximo de tres (3) meses y en el evento que se determine por parte de la junta médico laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que el peticionario padece patologías por causa o con ocasión de su actividad durante la prestación de su servicio militar obligatorio, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud al actor para su recuperación, asegurando la continuidad de todos los tratamientos a que haya lugar, siempre y cuando para estos últimos el demandante no se encuentre vinculado como afiliado o beneficiario del sistema integral de seguridad social en salud, tal como fue establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional5. 8) De otra parte, si bien el demandante solicitó que se acceda al amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y a la seguridad social es lo cierto que no allegó medio probatorio alguno que permita

1. De otra parte, si bien el demandante solicitó que se acceda al amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y a la seguridad social es lo cierto que no allegó medio probatorio alguno que permita acreditar la vulneración de mencionados derechos fundamentales constitucionales, razón por la cual se denegará el amparo de estos.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , 5 Corte Constitucional, 15 de abril de 2013, T-210 de 2013, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º) Revócase la sentencia 3 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado 31 Administrativo del Circuito de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar tutélase al señor Johan Stiven Mesa López los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana. 2°) Ordénase al Comandante del Ejército Nacional que por intermedio del Director de Sanidad del Ejército Nacional dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia le sean practicados los exámenes pertinentes al señor Johan Stiven Mesa López a fin de que sea valorado por la junta médico laboral, dichas actuaciones se deberán realizar

horas siguientes a la notificación de esta providencia le sean practicados los exámenes pertinentes al señor Johan Stiven Mesa López a fin de que sea valorado por la junta médico laboral, dichas actuaciones se deberán realizar en el término máximo de tres (3) meses y en el evento que se determine por parte de la junta médico laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que el peticionario padece patologías por causa o con ocasión de su actividad durante la prestación de su servicio militar obligatorio, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud al actor para su recuperación, asegurando la continuidad de todos los tratamientos a que haya lugar, siempre y cuando para estos últimos el demandante no se encuentre vinculado como afiliado o beneficiario del sistema integral de seguridad social en salud, tal como fue establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional6. 3º) Deniéganse los demás amparos solicitados. 6 Corte Constitucional, 15 de abril de 2013, T-210 de 2013, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10Expediente 11001-33-36-031-2019-00356-01

Actor: Johan Stiven Mesa López Acción de tutela – Impugnación fallo 5°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 6º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 7º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte

eficaz. 6º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 7º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado

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