TA CUN - 11001-33-36-034-2019-00043-01-(02-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Radicación: No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Demandante: HEIDELBERTH HERNÁNDEZ VERGARA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante (fls.

56 a 61 cdno. no. 1), contra la sentencia de 5 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado 34 Administrativo del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto esta le fue desfavorable y mediante la cual se dispuso: “FALLA: PRIMERO: NIÉGUESE la Acción de Tutela impetrada por HEIDELBERTH HERNÁNDEZ VERGARA por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…).” (fl. 52 vlto. cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas de la juez).

I. ANTECEDENTES

A. La demanda 1) Mediante escrito recibido el día 21 de febrero de 2019, el señor Heidelberth Hernández Vergara , interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que en amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, honra, buen nombre, debido proceso administrativo,

acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que en amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, honra, buen nombre, debido proceso administrativo, presunción de inocencia, principio de legalidad y libre desarrollo de la personalidad, se acceda a las siguientes pretensiones:Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo “PETICIONES Primera: conc édaseme la protección efectiva de mis derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, dignidad humana, honra, a la Imagen, buen nombre, principio de no discriminaci ón, principio de legalidad, debido proceso administrativo, presunci ón de inocencia, libre desarrollo de la personalidad y responsabilidad penal personalísima.

Segunda: ord énese al Ministerio de Defensa Nacional - Ej ército Nacional que me reintegre en forma inmediata al empleo denominado "historias laborales" en el grupo Talento Humano en la dependencia "hojas de vida" del Ministerio de Defensa.

Tercera: ord énese al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional que realice una ceremonia p ública de desagravio en la cual participen los miembros de mi familia y los integrantes de la unidad de la que fui desvinculado con la finalidad de que mi honra, buen nombre y dignidad humana sean restablecidos.

Cuarta: ord énese al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional la divulgación y publicación de la sentencia que se profiera para que sea conocida por todos los integrantes de la Institución.

nombre y dignidad humana sean restablecidos.

Cuarta: ord énese al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional la divulgación y publicación de la sentencia que se profiera para que sea conocida por todos los integrantes de la Institución.

Quinta: exh órtese al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional para que no vuelva a incurrir en la conducta que caus ó la vulneración y que es objeto de severo reproche en la presente acción constitucional y ajuste su obrar a las disposiciones constitucionales y convencionales que proscriben la discriminaci ón en todas sus modalidades.

Sexta: condénese en abstracto a la Naci ón - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a pagar una indemnización por los perjuicios morales que me causados como consecuencia de la actuación arbitraria, arcaica y grosera en que incurrió la accionada.

Séptima: d íctese una sentencia ultra y extra petita, siempre y

cuando sea necesario.” (fl. 3 vlto. cdno. no. 1 - negrillas por la parte accionante). 2) Efectuado el respectivo reparto, según acta individual de la Oficina de Administración y Apoyo para tales despachos judiciales (fl. 43 cdno. no. 1), correspondió el conocimiento de la acción de tutela bajo análisis al Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

B. Los hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo

siguiente:

Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

B. Los hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo

siguiente: 2Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo

1. El señor Heidelberth Hernández Vergara está vinculado al Ejército desde hace 14 años 3 meses y 26 días como suboficial y desde el 2006 hasta el 3 de marzo de 2007 se incorporó como soldado regular.

2. Tomó curso en la escuela de Suboficiales desde 4 de marzo de 2007 hasta 31 de agosto de 2008 alcanzando el rango de suboficial, actualmente es Sargento Segundo.

3. Ha recibido varias condecoraciones por su excelente comportamiento entre ellas "orden del mérito militar José María Córdoba", "Medalla Militar Campaña del Sur", "Distintivo de policía militar" y "citación presidencial a la victoria militar".

4. Mediante orden administrativa N° 2185 de 24 de noviembre de 2018 fue trasladado al Despacho del Ministerio de Defesa por un término de 22 meses, el cual se hizo definitivo mediante orden administrativa no. 5563 de 7 de diciembre de 2018 y se hizo efectivo desde el 8 de diciembre de 2018.

5. Durante las vacaciones estuvo con su familia y decidió trasladarse con ellos de forma definitiva a la ciudad de Bogotá.

6. El 4 de febrero de 2019 regresó de sus vacaciones al puesto que le

diciembre de 2018.

5. Durante las vacaciones estuvo con su familia y decidió trasladarse con ellos de forma definitiva a la ciudad de Bogotá.

6. El 4 de febrero de 2019 regresó de sus vacaciones al puesto que le fue asignado denominado Historias Laborales en el grupo de Talento Humano en la dependencia hojas de vida.

7. El demandante mencionó que no tiene antecedentes judiciales; mediante oficio 11 de febrero de 2019 le comunicaron que no podía continuar laborando en razón a un estudio de seguridad personal que se realizó, manifiesta el accionante que no tuvo posibilidad de ejercer su derecho de defensa, en dicho informe se consignó "Se encontró que su hermano RAMIRO ANTONIO HERNÁNDEZ VERGARA fue capturado por al parecer ser un presunto extorsionista del Clan del Golfo en el año

2018...". 3Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo

C. La actuación en primera instancia Mediante auto del 25 de febrero de 2018, el juez de primer grado admitió la acción ejercida por el señor Heidelberth Hernández Vergara , en ejercicio de la acción de tutela contra del Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional (fl. 45 cdno. no. 1).

D. La posición de la autoridad pública demandada La entidad demandada no presentó el informe requerido.

E. La sentencia impugnada El Juzgado 34 Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogotá

D. La posición de la autoridad pública demandada La entidad demandada no presentó el informe requerido.

E. La sentencia impugnada El Juzgado 34 Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogotá

D.C., mediante sentencia de 5 de marzo de 2019 (fls. 50 a 52 vltos. cdno. no. 1) denegó la protección invocada en la forma transcrita en la primera parte de esta providencia, por las siguientes razones: Concluyó ese Despacho que la inconformidad del actor radica en la decisión de la entidad accionada de no permitirle continuar laborando en el grupo de talento humano en razón al estudio de seguridad personal que se realizó al accionante. Manifestó el a quo que, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, pues para impugnar los actos administrativos existe otro mecanismo de defensa judicial que es la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se pueden alegar las violaciones que se estimen frente al ordenamiento jurídico, entre otras, contra derechos constitucionales fundamentales; igualmente puede solicitar las medidas cautelares que considere necesarias. Por lo tanto, la tutela no tiene cabida por tener el carácter de subsidiaria. El medio de control de tutela tampoco tendría cabida como mecanismo transitorio, porque no está demostrado que la demandante padezca un 4Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo perjuicio irremediable y como lo ha resuelto el Consejo de Estado en casos similares al estudiado "...la acción de tutela planteada s ólo sería

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo perjuicio irremediable y como lo ha resuelto el Consejo de Estado en casos similares al estudiado "...la acción de tutela planteada s ólo sería procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se adelanta y decide la acción principal. No obstante, el accionante no expresa cuál sería el perjuicio con carácter de irremediable que sufrir ía mientras ejerce y se decide la mencionada acción principal, ni ello surge del contexto del caso planteado, pues no existen evidencias sobre la gravedad e inminencia que pudiera tener el posible perjuicio sufrido por el accionante, adem ás de que, como qued ó dicho, el presunto perjuicio podr ía ser restablecido como consecuencia del ejercicio de la citada acción contencioso administrativa." Es decir, para que proceda la tutela transitoria se requiere que el daño aún no se haya causado y que de causarse no pueda remediarse. Anota que, el perjuicio irremediable es aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ¡legítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. Al respecto, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de ésta acción, pues según Sentencia de la Corte Constitucional: "no basta pues, afirmar la irreparabilidad del

existencia de un perjuicio de carácter irremediable que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de ésta acción, pues según Sentencia de la Corte Constitucional: "no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión". (Sentencia T-449 de 1998, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra). Teniendo en cuenta lo anterior, aun cuando el accionante solicitó el amparo de su derecho fundamental, la acción de tutela no es el medio apropiado para su protección, toda vez que existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo para la satisfacción de sus pretensiones por lo que la acción incoada es improcedente. 5Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo

F. La impugnación de la sentencia Por medio memorial radicado el 11 de marzo de 2019, la parte

demandante (fls. 56 a 61 vltos. cdno no. 1), impugnó dicha providencia, recurso que fue concedido por el a quo en auto del día 13 de marzo de 2019 (fl. 84 y vlto. ibídem); los argumentos de la impugnación presentadas fueron los mismos, ya expuestos en el escrito de demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto

presentadas fueron los mismos, ya expuestos en el escrito de demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A) la finalidad de la acción de tutela, y B) el caso concreto.

A. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger, de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

B. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales a la fundamentales a la igualdad, dignidad humana, honra, buen nombre,

6Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo debido proceso administrativo, presunci ón de inocencia, principio de legalidad y libre desarrollo de la personalidad , presuntamente vulnerados por el hecho de haberlo retirado de la institución.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala modificará el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la acción, por las siguientes razones: 1) Revisado el expediente observa la Sala que, de los hechos, súplicas consignadas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se puede establecer que lo que la parte demandante pretende es la revocatoria del acto administrativo de 11 de febrero de 2019, en el cual le manifiestan que no puede laborar en la Unidad de Gestión General por los resultados que arrojó su estudio de seguridad personal. 2) Así las cosas, la parte demandante cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces de defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo son los medios jurídicos de control judicial de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) dentro de los cuales inclusive tiene la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional del referido acto administrativo por razón de

137 y 138 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) dentro de los cuales inclusive tiene la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional del referido acto administrativo por razón de la ilegalidad manifestada que a su juicio presenta tal acto, cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela, por lo que previamente al inicio de la presente acción la parte actora cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda. 7Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo 3) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes términos: “2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5,

excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 2; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4 No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación,

tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5. Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en 1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006. 4 Sentencia No. T-321 de 1993. 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.

8Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6 2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido

contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala). 4) En este orden de ideas y teniendo en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela; en ese contexto, será declarada improcedente la acción de tutela de la referencia, en consecuencia, confirmada la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

contexto, será declarada improcedente la acción de tutela de la referencia, en consecuencia, confirmada la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: Modifícase la sentencia dictada el 5 de marzo de 2019, por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar, 6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras. 8 Sentencia T-012 del 19 de 2009. 9Expediente No. 11001-33-36-034-2019-00043-01

Actor: Heidelberth Hernández Vergara Acción de tutela – impugnación fallo declárase improcedente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese esta decisión personalmente a las partes si comparecen a la secretaría dentro del día siguiente a la fecha del fallo; si transcurrido ese término no ha sido posible dicha practicar la notificación, efectúese la misma mediante telegrama.

TERCERO: Comuníquesele esta providencia al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

CUARTO: Ejecutoriado este fallo , remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

CUARTO: Ejecutoriado este fallo , remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado 10