TA CUN - 11001-33-36-035-2021-00040-01-(15-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 11001-33-36-035-2021-00040-01

Demandante: YOBANY NICOLÁS VELÁSQUEZ GARNICA

Demandado: CAJA DE RE TIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO

Asunto: ACTO ADMINISTRATIVO – RECONOCIMIENTO

SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la sentencia de 19 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social invocados por Yobany Nicolás Velásquez Garnica, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Resolución N° 11505 de 1 de octubre que denegó la sustitución de la asignación de retiro de Yobany Nicolás Velásquez Garnica y la Resolución N° 15127 de 25 de noviembre de 2020 que la confirmó.

TERCERO: ORDENAR al director de. la Caja de Retiro de las Fuerzas Mili tares (CREMIL), mayor gen eral ( RA) Leonardo Pinto

25 de noviembre de 2020 que la confirmó.

TERCERO: ORDENAR al director de. la Caja de Retiro de las Fuerzas Mili tares (CREMIL), mayor gen eral ( RA) Leonardo Pinto Morales o quien haga sus veces que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida una nueva Resolución respecto de la sustitución de la asignación de reti ro de Yobany Nicolás Velá squez Garnica, consultando las disposiciones legales que gobiernan la materia y atendiendo los parámetros plasmados en esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR el presente fallo por el medio más expedito a las partes de conformidad co n el artículo 30 del Decreto 2591 de

1991.

QUINTO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remíta se el cuaderno original d e la a ctuación a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión. ”

(mayúscula y negrilla del texto original).2

Expediente 11001-33-36-035-2021-00040-01

Actor: Yobany Nicolás Velásquez Garnica Acción de tutela – Impugnación fallo

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En ejercicio de la acció n de tutela el señor Y obany Nicolás Velásquez Garnica demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Milita res con el fin de que se proteja sus derec hos constit ucionales y fundamentales del debido

En ejercicio de la acció n de tutela el señor Y obany Nicolás Velásquez Garnica demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Milita res con el fin de que se proteja sus derec hos constit ucionales y fundamentales del debido proceso administrat ivo, seguridad social, vida en cond iciones dignas y mínimo vital y que en consecuencia se acceda a las siguientes súplicas:

“DECLARE que las entidades incurrieron en una VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVA al proferir las RESOLUCIONES 11505 DEL 1 DE OCTUBRE DE 2020 y 15127 DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2020, a través de las cuales se negó en forma indebida el derecho a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES o SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO a que tiene derecho mi prohijado,

señor YOBANY NICOLÁS VELÁSQUEZ GARNICA.

Igualmente, como consecuencia de lo anterior, se ORDENE la NULIDAD de las RESOLUCIONES 1150 5 DEL 1 D E OCTUBRE DE 2020 y 15127 D EL 25 DE NOVIEMBRE DE 2020, proferidas por LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALCAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) , a través de las cuales se negó en forma indebida el derecho a la PENSIÓN DE SOBREV IVIENTES o SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO a que tiene derecho mi prohijado,

señor YOBANY NICOLÁS VELÁSQUEZ GARNICA.

Que se DISPONGA ORDENAR a la accionada NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE RETIRO DE

señor YOBANY NICOLÁS VELÁSQUEZ GARNICA.

Que se DISPONGA ORDENAR a la accionada NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) que expida un nuevo acto administrativo a t ravés del cual se RECONOZCA y PAGUE al señor YOBANY NICOLÁS VELÁSQUEZ GARNICA la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES o SUTITUCIÓN DE ASIGNACIÓ N DE RETIRO a que tiene derecho con ocasión del fallecimiento del causante TENIENTE CORONEL ( R) DEL EJERCITO, CARLOS DARIO VELASQUEZ DIAZ (Q.E.P.D.), a partir de la fecha de su fallecimiento (esto es, del 5 DE AGOSTO DE 2020), en la proporción legal a que tiene derecho, esto es, del 25%, sin perjuicio de los acrecimientos a que por ley ll egase a t ener derecho”. (mayúscula y negrilla del texto).

2. Hechos

Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente:3

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Actor: Yobany Nicolás Velásquez Garnica Acción de tutela – Impugnación fallo

1. Nació el 2 de marzo de 1986 , desde los 18 años pa dece de epilepsia, en agosto de 2020 en su condición de hijo sobreviviente presentó ante la Caj a de Retiro de las Fuerzas Militares solicitud para reconocimiento y pago de la

1. Nació el 2 de marzo de 1986 , desde los 18 años pa dece de epilepsia, en agosto de 2020 en su condición de hijo sobreviviente presentó ante la Caj a de Retiro de las Fuerzas Militares solicitud para reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro por el fallecimiento de su padre el señor Carlos Darío Velásquez Díaz quien en v ida fue pensionado por la ent idad como Teniente Coronel (R) del ejército Nacional.

1. La entidad demanda da mediante la Resoluc ión número 11505 de 1 o de octubre de 2020 reconoció la asignación de retiro a la señora L aura Patricia González Jiménez en calidad de compañera permanente y del menor JPVG, negando la prestación económica al demandante y, a través de la Resolución número 15127 de 25 de noviembre de 2020 resolvió el recurso de reposición confirmando la resolución 11505.

3. Actuación en primer grado

El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por auto de 12 de febrero de 2021 admitió la demanda y d ispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe s obre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la re ferencia, asimismo vincu ló a la señora Laura Patricia González Jiménez.

4. Actuación de la autoridad demandada

La señora Laura Pat ricia G onzález J iménez no presentó escrito de contestación pese a la comunicación oportunamente enviada.

4.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Mili tares solicitó negar el

contestación pese a la comunicación oportunamente enviada.

4.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Mili tares solicitó negar el amparo de tu tela pues e l demandante cuenta con otro medio de defensa para demandar las resoluciones mediante las c uales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

Asimismo, los actos administrativos objeto de reparo se profirieron conforme a lo dispuesto en la Ley, como quiera que revisa da la documentación aportada se advirtió que el demandante se encuentra afiliado al Sistema de4

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Seguridad Social como cotizante, por lo q ue no acr editó la dependencia económica para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

5. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo d el Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia amparando los derechos fundamentales del debido proceso y se guridad social y, en consecuencia dejó si n efectos las Resolu ciones números 11505 de 1 o de octubre y 15127 de 25 de no viembre de 2020 proferidas por la Caja de Retiro de las Fu erzas Militares mediante las cuales se neg ó la sustitució n de la asignación de retiro al señor Yobany Nic olás Velásquez Gar nica, ordenando a la entidad demandada expedir el ac to administrativo de reconocimiento de la prestación económica deprecada.

se neg ó la sustitució n de la asignación de retiro al señor Yobany Nic olás Velásquez Gar nica, ordenando a la entidad demandada expedir el ac to administrativo de reconocimiento de la prestación económica deprecada.

6. Impugnación

La Caja de R etiro de las Fu erzas Militares impugnó el fallo de primera instancia la cual fu e conce dida por el a quo en auto de 26 de febrero de 2021.

En su impugnación s olicitó que se revo que la sentencia de primera instancia pues el demandante di spone de otro medio de de fensa para cuestionar la legalidad de las Resoluciones números 11505 de 1 de octubre y 15127 de 25 de no viembre de 2020 mediante las cuales se neg ó la sustitución de la asignación de retiro al señor Yobany Nicolás Velásquez Garnica

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista ca usal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decr eto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la ac ción de t utela, tal mecanismo se5

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Actor: Yobany Nicolás Velásquez Garnica Acción de tutela – Impugnación fallo

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ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objet o es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos cons titucionales fundamentales amenazados o vul nerados por una acción u omisión de una autoridad públi ca o de u n particu lar per o, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recur sos ordinario s o extraordinarios, tampoco para desplazar o va riar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos prec luidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo qu e se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. Caso concreto

En los términos en q ue ha sido propuesta la controve rsia la Sala revocará el fallo de primera instancia y en consecuencia declarará la improcedencia de la acción de tutela ejercida con la demanda, por las razones que a continuación se exponen:

1. La parte demandante mediante el amparo de tutela pretende cuestionar la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Reso luciones números 11505 de 1 o de octubre y 15127 de 25 de no viembre de 2020 proferidas por la Caja de Retiro de las Fu erzas Militares mediante las cuales se neg ó la sustitución de la asignación de retiro al señor Yobany Nicolás

números 11505 de 1 o de octubre y 15127 de 25 de no viembre de 2020 proferidas por la Caja de Retiro de las Fu erzas Militares mediante las cuales se neg ó la sustitución de la asignación de retiro al señor Yobany Nicolás Velásquez Garnica, por existir violación del derecho fundamental del debido proceso administrativo, seguridad social, vida en c ondiciones dignas y mínimo vital.

1. Al respecto, es p ertinente y pre ciso indicar que la actora cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judici al consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, e s irregular, como es el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimien to del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2020, cuyo ejercicio no puede ser s uplido a t ravés de la acción de tutela pues, el juez natural debe resolver lo pretendido por la demandante.6

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1. Advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazad os por acción u omisión de una autoridad pública o de u na persona o entid ad privada que , en modo alguno constituye la vía adecuada y proce dente para sustituir el sistema jurídi co ordinario ni para reemplazar los procedimient os judiciales expresamente contemplados pa ra solucionar determinadas situaciones o para desatar

constituye la vía adecuada y proce dente para sustituir el sistema jurídi co ordinario ni para reemplazar los procedimient os judiciales expresamente contemplados pa ra solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias.

Por consiguiente, en tanto exista un medio judicia l idóneo y eficaz para la defensa efec tiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para l a protección o satisfacción de sus derechos.

1. Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia const itucional1 en los siguientes

términos:

“2.4.2. Ah ora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran ver se amenazados o vulnerados por actos emit idos por la administración, la Corte ha consider ado que por regla general la acción d e tutela no es el mecanismo efectivo sino que la co mpetencia se encu entra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, h a sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trat e de actos de contenido general, impersonal y abstr acto, por expresa prohibición de l artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 19912; y (ii) qu e el demandante logre proba r la existencia de un perjuicio irremediable par a obtener el amparo constitucional3.

2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se tra te de actos de

19912; y (ii) qu e el demandante logre proba r la existencia de un perjuicio irremediable par a obtener el amparo constitucional3.

2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se tra te de actos de contenido general , impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repet idas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias su bordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su e fecto general pernicioso pu ede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de

1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006.7

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inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrum entos se provoca la actuación de un organismo pú blico competente para que, también po r ví a de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4

No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela

organismo pú blico competente para que, también po r ví a de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4

No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo q ue se persigue no es anular, - por vicios de inc onstitucionalidad o de ilegalidad - un ac to de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin e fecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5.

Sobre el particular, esta Corporación ha dicho:

“En efecto, aunqu e, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de t utela contra actos de carácter general, imperso nal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertament e co ntrario a los derechos fundamentales.”6

2.4.4. En lo que se ref iere a los acto s administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de c ontenido particular y concreto, al considerar q ue para controver tir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimient o del derecho, que se ejerce ante la juri sdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la s uspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente

administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la s uspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando és tos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuici o irremediable, d e tal manera qu e se haga necesaria la protección urgente de lo s mismos”8...” (negrillas de la Sala).

1. En este orden de ideas como la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante las Resoluciones números 11505 de 1 de octubre y 15127 de 25 de noviembre de 2020 negó la sustitución de la asignación de retiro la p arte demandante bien podía presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para cuestionar la legalidad d e los actos administrativos en mención , dentro del cual inclusive podía so licitar el decreto de medidas cautelares como la de suspensión de los actos demandados, lo cual pone en evidencia

4 Sentencia No. T-321 de 1993. 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras. 6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras. 8 Sentencia T-012 del 19 de 2009.8

otras. 6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras. 8 Sentencia T-012 del 19 de 2009.8

Expediente 11001-33-36-035-2021-00040-01

Actor: Yobany Nicolás Velásquez Garnica Acción de tutela – Impugnación fallo

la improcedencia de la acción d e tutela por ser esta de carácter r esidual y subsidiaria, más aún si se tie ne en cuenta que en el presente asunto tampoco p rocede la acción como mecanismo transitorio para e vitar un perjuicio irremediable, por c uanto no existe e n el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredi te, válidam ente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condici ones de gravedad, inminencia y urgencia que la car acterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela, por lo que la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en consec uencia declarará improcedente el amparo de tutela.

En mérito de l o expuesto EL TRIBUNAL ADM INISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSE CCIÓN B , ad ministrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º) Revocase la sentencia de 19 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de l Circuito de Bogotá por las razone s expuestas en l a parte motiv a de esta providencia y, en su lugar declárase

1º) Revocase la sentencia de 19 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de l Circuito de Bogotá por las razone s expuestas en l a parte motiv a de esta providencia y, en su lugar declárase improcedente la acción de tutela e jercida por el señor Yobany Nicolás Velásquez Garnica.

2°) Notifíquese esta decisión personalmente a la demandante y a la entidad demandada a los siguientes correos electrónicos: “manesa55@gmail.com”; “notificacionesjudiciales@cremil.gov.co”.

3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expedien te a la Corte Constitucional para su eventual revisión conforme lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA20-11594 de 13 de julio de 2020 del Consej o Superior de la9

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Judicatura, y una vez que retorne el expediente archívese con las constancias previas de secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado (ausente con permiso)

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado (ausente con permiso)

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado