TA CUN - 11001-33-36-036-2023-00374-01-(19-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C”

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Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

PROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: YOLANDA DEL CARMEN ORTEGA ROSERO

DEMANDADO: COLPENSIONES

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Se resuelve la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2023 por el Juzgado 36 Administrativo de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La señora Yolanda del Carme Ortega Rosero, el 27 de noviembre de 2023, actuando por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela contra su Administradora Colombiana de Pensiones – AFP Colpensiones, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, el mínimo vital, la igualdad y la dignidad humana (Índice 2, al despecho por reparto constitucionales, documento 6).

Narró los siguientes hechos relevantes:

1. Desde hace unos años sufre patologías que afectan su capacidad laboral; ha requerido de controles méd icos, interconsultas, medicación permanente , exámenes; estuvo en incapacidad médica por aproximadamente 3 años continuos sin que presente una mejoría.

requerido de controles méd icos, interconsultas, medicación permanente , exámenes; estuvo en incapacidad médica por aproximadamente 3 años continuos sin que presente una mejoría.

2. El 9 de noviembre de 2023 solicitó a Colpensiones el pago de las incapacidades de los periodos comprendidos entre el año 2021 a 2023; sin embargo, el pasado 21 de noviembre le negó el reconocimiento argumentando que las incapacidades no cumplen los requisitos de ley, además, pagó las incapacidades comprendidas anteriores a 2019.

3. No ha recibido el pago de las incapacidades, está cesante y no tiene ningún ingreso adicional, lo que pone en grave riesgo su alimentación y vivienda, de la esencia del mínimo vital y la vida digna.PROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: YOLANDA DEL CARMEN ORTEGA ROSERO

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y OTRO

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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2. Contestación de la demanda

Colpensiones afirmó que reconoció en favor de la señora Yolanda del Carmen Ortega Rosero subsidios económicos por incapacidad médica comprendidos entre el 12 abril de 2015 y el 5 de abril de 2016 , y desde el 11 de noviembre de 2018 al 11 de julio de 2019; y que el 5 de noviembre de 2019 la incapacidad superó los primeros 540 días. Aseguró que a partir de entonces el subsidio quedó a cargo de la EPS.

julio de 2019; y que el 5 de noviembre de 2019 la incapacidad superó los primeros 540 días. Aseguró que a partir de entonces el subsidio quedó a cargo de la EPS.

Indicó que, por medio de oficio radicado 2019_2779855 del 28 de febrero de 2019, SURA EPS le notificó del concepto de rehabilitación que informaba pronóstico de recuperación DESFAVORABLE.

Sostuvo que el nuevo ciclo de incapacidades, esto es, del año 2021 en adelante, no cumple los requisitos de ley porque n o se aportó el concepto de rehabilitación, con pronóstico favorable o desfavorable, ni el certificado de incapacidades, así como tampoco la transcripción de las incapacidades por parte de la entidad promotora de salud, tal como lo establece la ley.

Finalmente, alegó que la tutela no cumple los requisitos de inmediatez, porque transcurrieron más de 3 años desde que se hizo exigible el cobro del subsidio por incapacidad; ni el de subsidiaridad por cuanto no se demostró el perjuicio irremediable (Índice 2, al despecho por reparto constitucionales, documento 16).

EPS Sanitas, vinculada mediante el auto admisorio de la demanda , sostuvo que, como empresa promotora de servicios de salud, proporcion ó todos los servicios y atenciones médicas requeridas, por lo tanto, pidió declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva y/o denegar el amparo.

Además, informó que validó y expidió un acumulado actual de 1077 días de incapacidad laboral prolongada de la señora Yolanda del Carmen Ortega Rosero, por el diagnóstico de C929, en entre el periodo comprendido del 19 de junio de 2020 al

Además, informó que validó y expidió un acumulado actual de 1077 días de incapacidad laboral prolongada de la señora Yolanda del Carmen Ortega Rosero, por el diagnóstico de C929, en entre el periodo comprendido del 19 de junio de 2020 al 31 de mayo de 2023.

Agregó que validó el sistema de información y evidenció que el concepto de rehabilitación se encuentra en trámite por el área encargada, toda vez que la radicación de las incapacidades mencionadas -del 19 de junio de 2020 hasta 31 de mayo de 2023 -, data del 15 de septiembre de 2023 , es decir, no se hizo de manera oportuna por parte del empleador y, por ende, la generación del concepto de rehabilitación se realizó fuera de términos (Índice 01, reparto y radicación, documento 5)

3. La sentencia impugnada

El Juzgado rechazó la tutela por improcedente. Manifestó que, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, compete a la jurisdicción ordinaria resol ver las controversias respecto a la falta de pago de acreencias de esa índole , salvo amenaza o vulneración de derechos fundamentales, como lo es el caso de l mínimo vital y la vida digna , cuando constituye la única fuente de ingresos del afectado y su núcleo familiar, pero ello no se acreditó en este caso porque la accionante únicamentePROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

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DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y OTRO

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se limitó a señalar que la omisión en el pago de las incapacid ades afectó su mínimo vital.

Agregó que la señora Yolanda del Carmen Ortega Rosero dejó de reclamar el pago de las incapacidades por un largo peri odo, lo que lleva a concluir que el pago no era indispensable para garantizar su mínimo vital (Índice 2, al despecho por reparto constitucionales, documento 19).

4. Impugnación.

La parte demandante impugnó, mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2023, en el que ratificó los argumentos esbozados en el libelo introductorio y añadió que la EPS Sanitas es la llamada a efectuar los trámites pertinentes para que Colpensiones cuente con la documentación necesaria a efectos de proceder a la liquidación y el respectivo pago de las incapacidades, tal como lo dispone el Decreto 1427 de 2022 (Índice 2, al despecho por reparto constitucionales, documento 22).

El expediente correspondió en reparto al Despacho 009 de la Sección Primera el 15 de enero de 2024.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Se determinará si, conforme a los hechos probados en el curso del presente trámite constitucional, la tutela es procedente para el reconocimiento y pago de incapacidades médicas causadas desde diciembre de 2020 hasta marzo de 2022.

3. Tesis de la sala

La tutela no es procedente porque si bien la actora es sujeto de especial protección por su condición de vulnerabilidad de bido a que padece una enfermedad que le produce incapacidad médica desde 20 15, está acreditado que la EPS SANITAS canceló las incapacidades causadas desde diciembre de 2020 hasta mayo de 2023, por lo tanto, actualmente no se supera el presupuesto de subsidiaridad de la tutela, ya que la acción se limitaría al pago de periodos consolidados.

Por esta razón se confirmará el fallo impugnado.

4. Acción de tutela – Marco General

La tutela es una acción constitucional de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechosPROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

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fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia.

Los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres:

1. Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley.

2. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y,

3. Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

5. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales.

Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad, por esto, una de las causales de improcedencia contempladas en el artículo 6 1 del Decreto 2591 de 1991 es la existencia de otros medios de defensa judicial.

Pero la Corte Constitucional ha precisado que, en el caso de las incapacidades laborales, la acción constitucional es excepcionalmente procedente teniendo en cuenta que es una prestación que sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que no puede laborar , encaminada a satisfacer sus necesidades básicas y las de su grupo familiar (sentencia T-311 de 1996).

El no pago de incapacidades además de afectar el derecho a la seguridad social,

tiempo que no puede laborar , encaminada a satisfacer sus necesidades básicas y las de su grupo familiar (sentencia T-311 de 1996).

El no pago de incapacidades además de afectar el derecho a la seguridad social, vulnera el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del trabajador y de su núcleo familiar, como quiera “que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario”2, situación que amerita la intervención del juez de tutela.

6. Regulación del pago de incapacidades laborales de origen común.

El artículo 48 superior consagra el derecho a la seguridad social. En desarrollo del mismo, la Ley 100 de 1993 instituyó el Sistema General de Seguridad Social Integral que dentro de sus garantías contempla las prestaciones a favor del trabajador en situación de enfermedad que le impida trabajar de forma temporal, de tal manera que durante el tiempo que dure la incapacidad no se comprometan su salud ni su mínimo vital.

1 “ARTICULO 6. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2 Sentencia T-263 de 2012, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio.PROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

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2 Sentencia T-263 de 2012, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio.PROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

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La obligación de pagar las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales por enfermedad común en el Sistema General está a cargo de las empresas promotoras de salud (artículo 206 Ley 100 de 1993)

El Decreto Reglamentario 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013, en el artículo 40, parágrafo consagró: “serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.

Además, en el marco del Decreto 019 de 2012, la responsabilidad del pago de las incapacidades no puede trasladarse al trabajador -afiliado, pues corresponde al empleador y al prestador del servicio de salud (art. 121)

En la sentencia T-265 de 2022 la Corte precisó:

A. Conforme a lo contenido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013, el empleador será el encargado de asumir el pago de las incapacidades durante los días 1 y 2.

B. Si la incapacidad supera el día 2, el artículo antes citado dispone que a partir del día 3 y

encargado de asumir el pago de las incapacidades durante los días 1 y 2.

B. Si la incapacidad supera el día 2, el artículo antes citado dispone que a partir del día 3 y hasta el día 180 la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador.

C. Por otra parte, si la limitación laboral del trabajador, emitida a través de una incapacidad, es mayor a los 180 días, a partir del día 181 y hasta los 540 días, el pago de este tipo de prestaciones económicas está a cargo de los fondos de pensiones, en virtud de la facultad que el artículo 52 de la Ley 962 de 20053 otorga a estos para “postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS4”5.

La Corte ha destacado que esta situación fáctica, como regla general, tiene una excepción consistente en que la EPS debe emitir el concepto de rehabilitación del afiliado antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Así pues, si pasados 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, “será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto”6. De manera que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya omitido el deber de emisión y envío del concepto de rehabilitación correspondiente.

D. Finalmente, en el escenario de aquellas personas que i) contaban con un concepto favorable de rehabilitación, ii) calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y

de emisión y envío del concepto de rehabilitación correspondiente.

D. Finalmente, en el escenario de aquellas personas que i) contaban con un concepto favorable de rehabilitación, ii) calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y iii) continuaban con incapacidades superiores a los 540 días, la jurisprudencia constitucional había considerado un déficit de protección previo a la promulgación de la Ley 1753 de 2015.

En este sentido, en sentencia T-468 de 2010, esta corporación había reconocido la existencia de múltiples eventos en los que una afectación a la salud de los trabajadores llevaba a las EPS a certificar incapacidades superiores al tiempo estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social, ya que las limitaciones físicas no permitían determinar una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, pero la imposibilidad de retomar las actividades laborales continuaba. Por tanto, el trabajador quedaba en un estado de desamparo y

3 Artículo que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 4 T-161 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 5 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si l a EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 T-161 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.PROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

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desprotección sin los medios necesarios para subsistir7 por no contar con una garantía de pago de incapacidades superiores a los 540 días ni poder acceder a una pensión de invalidez.

5.2. Ahora bien, la expedición de la Ley 1753 de 2015 supuso una solución al déficit de protección antes referido. Así, el artículo 67 de dicha normatividad dispuso que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”8 (Negrita propia)”

A su turno, el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1427 de 2022, consagra:

“Artículo 2.2.3.3.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad:

1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.

2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como

1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.

2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad. El tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la incapacidad. 3. 3. Contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta. (…)”.

8. Caso concreto

De la documentación aportada al proceso se tiene como hechos probados los siguientes:

(i) Según cédula de ciudadanía de la señora Yolanda del Carmen Ortega Rosero nació el 2 de febrero de 1961, y tiene actualmente 63 años. (Índice 01, reparto y radicación, documento 2).

(ii) Solicitó a COLPENSIONES la transcripción, liquidación y pago de las incapacidades con fecha de inicio y de terminación entre el 5 de diciembre de 2020 al 20 de mayo de 2021 y el 21 de mayo de 2021 al 29 de marzo de 2022, así como de las demás incapacidades que se pudieran encontrar en mora (Índice 01, reparto y radicación, documento 2).

(iii) Mediante Oficio BZ2023-18255656-3018149 del 21 de noviembre de 2023, Colpensiones negó la petición. Argumentó que no se aportó el concepto de rehabilitación con pronóstico favorable o desfavorable, el certificado de incapacidades y la transcripción de las incapacidades a cargo de la

petición. Argumentó que no se aportó el concepto de rehabilitación con pronóstico favorable o desfavorable, el certificado de incapacidades y la transcripción de las incapacidades a cargo de la entidad promotora de salud. (Índice, al despecho por reparto constitucionales, documento 17).

(iv) Obra certificado de incapacidades expedido por Colpensiones que indica que pagó los subsidios por incapacidad por 360 días comprendidos desde el 12 abril de 2015 al 5 de abril de 2016 y 243 días comprendidos desde el 11 de noviembre de 2018 al 11 de julio de 2019 (Índice 01, reparto y radicación, documento 2).

(iv) Obra reporte que da cuenta q ue la accionante se encuentra en incapacidad casi ininterrumpida desde 2018, pero, en el periodo comprendido entre el 11 de diciembre de 2021 y el 31 de mayo de

7 Al respecto ver sentencias T-684 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T -876 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015.PROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

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2023, Sanitas EPS le cancel ó incapacidades y/o licencias que se expidieron y liquidaron el 28 de

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2023, Sanitas EPS le cancel ó incapacidades y/o licencias que se expidieron y liquidaron el 28 de julio de 2023 (Índice 01, reparto y radicación, documento 7), así:PROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

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Lo anterior comprueba que la parte actora es sujeto de especial protección constitucional porque su estado de salud la mantiene en situación de incapacidad médica desde 2015 y de manera casi ininterrumpida desde 2018.

Está probado que por la mayoría de los periodos recibió el subsidio por incapacidad, ya sea de COLPENSIONES, ya sea de SANITAS EPS , aunque los pagos se hicieron después de largos periodos acumulados.

En esta oportunidad invoca sus derechos fundamentales porque no recibió los pagos entre el 5 de diciembre de 2020 al 29 de marzo de 2022, los cuales fueron negados por Colpensiones mediante el oficio BZ2023-18255656-3018149 del 21 de noviembre de 2023.

Sin embargo, está acreditado que recibió los pagos por incapacidad causados desde diciembre de 2021 hasta mayo de 2023, girados por la EPS SANITAS, por lo tanto, para este momento la acción estaría dirigida únicamente a obtener el pago de periodos consolidados, lo cual desborda la finalidad de l procedimiento subsidiario que es la tutela.

para este momento la acción estaría dirigida únicamente a obtener el pago de periodos consolidados, lo cual desborda la finalidad de l procedimiento subsidiario que es la tutela.

Finalmente, no se allegaron incapacidades expedidas con posterioridad al 31 de mayo de 2023, que permitan establecer una amenaza actual.

Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia.PROCESO No.: 11001-33-36-036-2023-00374-01

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DECISIÓN

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2023 por el

Juzgado 36 Administrativo de Bogotá.

SEGUNDO: Para su eventual revisión, se enviará el expediente a la Corte Constitucional, en el plazo señalado por la ley. De no ser seleccionada para revisión, por Secretaría se dispondrá su archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Electrónicamente

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada Firmado Electrónicamente

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada Firmado Electrónicamente

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. CCAG