TA CUN - 11001-33-36-037-2015-00529-01-(26-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-36-037-2015-00529-01

Sentencia: SC3-23042598

Acción: Reparación directa Demandante: María Magda Román Preciado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana y Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares Tema: Riesgo excepcional. Actividades peligrosas. Espectáculo aéreo de paracaidismo. Lesiones a civil. Causales de exoneración de la responsabilidad estatal: fuerza mayor y caso fortuito.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. SÍNTESIS DEL CASO.

El 20 de mayo de 2015 los señores María Magdalena Román Preciado , William García Hernández1, Jineth Dorelly Sandoval Román , Cristián Orlando Saldaña Román y Camilo Andrés Saldaña Román, por conducto de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana y Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares , con el fin de que se les declare administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales, morales y a la salud, causados como consecue ncia de las lesiones sufridas por la señora Magdalena

Suboficiales de las Fuerzas Militares , con el fin de que se les declare administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales, morales y a la salud, causados como consecue ncia de las lesiones sufridas por la señora Magdalena Román el 15 de junio de 2013, durante un espectáculo de revista de paracaidismo.

II. OBJETO DE APELACIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El 28 de agosto de 2020 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por perjuicios morales y a la salud, con condena en costas (fls. 214–221, c. 3).

Luego de referir el régimen jurídico aplicable, el a quo encontró acreditado un daño antijurídico derivado de las lesiones físicas sufridas por la señora María Magdalena Román Preciado, consistentes en "politraumatismo, fractura cerrada de fémur izquierdo, fractura de clav ícula izquierd a, fractura de L1 estable e hipoxemia con diferencia alveolateral normal".

En relación a su imputación, indicó que la señora Magdalena Román el 15 de junio de 2013 sufrió las referidas lesiones en su integridad personal cuando se encontraba asistiendo como espectadora a un evento programado y organizado por la Fuerza Aérea de Colombia, tipo exhibición de paracaidismo, actividad de alto riesgo “por cuanto ella implica el lanzamiento de individuos desde una altura considerable en un avión en pleno vuelo, de tal manera que no sólo implica un riesgo para quien lo practica, sino que genera un riesgo para los asistentes

de individuos desde una altura considerable en un avión en pleno vuelo, de tal manera que no sólo implica un riesgo para quien lo practica, sino que genera un riesgo para los asistentes

1 Dicho demandante fue excluido de la demanda, mediante subsanación del 8 de septiembre de 2015, siendo aceptada en auto del 7 de octubre siguiente (fls. 36–37, c. 1).2

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al evento recreativo”, con lo cual asumió una posición de garante frente a los mismos.

En este sentido, si bien, la primera instancia resaltó que la parte actora fundó su imputación en la falla del servicio, fundada en la omisión del deber de cuidado y de prevención del riesgo al que fueron sometidos los asistentes al evento del “día de la familia”, lo cierto es que no se logró demostrar, pero tampoco se demostró por la demandada la adopción de medidas tendientes a evitar la concreción del daño.

Por otra parte, tuvo por acreditada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Club de S uboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que la organización del evento correspondía de manera exclusiva a la Dirección de Bienestar de la Fuerza Aérea Colombiana, es decir, esta entidad no tuvo injerencia causal en la concreción del daño.

Bajo tal razonamiento, luego de indicar los requisitos para que se configure la eximente de responsabilidad por caso fortuito, el a quo señaló que “(…) la demandada no acreditó dentro del expediente, que hubiese garantizado la seguridad de los asistentes a dicho evento, a

responsabilidad por caso fortuito, el a quo señaló que “(…) la demandada no acreditó dentro del expediente, que hubiese garantizado la seguridad de los asistentes a dicho evento, a través de la instalación de vallas, mayas (sic), barreras, muros, u otras protecciones, señalización, o reglamentos relacionados con la distancia mínima y máxima a la que debían haber estado ubicados los espectadores de dicho evento; así como ta mpoco, se aportó prueba, del protocolo de seguridad que se debería haber tomado en caso de que se presentara un evento catastrófico, como el que tuvo lugar en el presente asunto, con lo que se tiene que no se demostró la diligencia y cuidado que le correspondía como garante para evitar el suceso repentino que tuvo lugar en el presente asunto.”

De esta forma, concluyó que “el factor determinante para la producción de las lesiones causadas a la demandante lo fue el hecho de que no existieran las medidas de seguridad y de precaución necesarias para la realización de dicho evento recreo deportivo, porque fue precisamente esa omisión la que permitió que uno de los paracaidistas cayera sobre la señora María Magdalena Román Preciado”.

Consecuencia de lo anterior, advirtió de la prueba de la existencia de perjuicios morales a favor de los actores y a la salud de la señora María Magdalena Román Preciado, no obstante, no encontró acreditada su cuantía, dada la ausencia de prueba para ello, por lo que profirió condena en abstracto. No obstante, negó dichos reconocimientos a favor de William García Hernández, quien adujo su condición de compañero permanente de la víctima directa, por no contar con medios de prueba al respecto.

2. Recurso de apelación.

Hernández, quien adujo su condición de compañero permanente de la víctima directa, por no contar con medios de prueba al respecto.

2. Recurso de apelación.

El 17 de sep tiembre de 2020 el apoderado de Nación – Ministerio de Defensa Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que fuera integralmente revocada, para en su lugar negar las súplicas de la demanda (fl. 223[CD], c. 3).

En fundamento de impugnación, indicó que el demandante no allegó prueba que indique la posible conducta omisiva de la demandada, carga que desatendió como deber probatorio la parte actora. A ello agregó que no se distribuyó la carga probatoria de oficio, por lo cual se mantenía el principio general, pues “era deber de la parte actora evidenciar la falla de servicio cometida por la Fuerza Aérea Colombiana.”3

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Por otra parte, argumentó que está demostrada la causal de exoneración de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito, en tanto, “no hubo falla del servicio de ninguna manera en la medida en que eran paracaidistas con suficiente preparación y entrenamiento, pero imprevisibles las condiciones de tiempo a la hora de presentar la revista aérea, pues depende en un porcentaje sumamente alto de las condiciones climáticas que sucedan de un momento a otro”. En ello, insistió que el factor derivado del viento fue causa irresistible e imprevisible en la concreción del daño.

Por último, reiteró la premisa de la primera instancia frente a la ausencia de la “intensidad”

momento a otro”. En ello, insistió que el factor derivado del viento fue causa irresistible e imprevisible en la concreción del daño.

Por último, reiteró la premisa de la primera instancia frente a la ausencia de la “intensidad” o quantum del daño, en atención a la cual deberá considerarse esa magnitud a fin de determinar el verdadero perjuicio irrogado.

III. ANTECEDENTES PROCESALES.

1. Trámite del recurso de apelación.

El 30 de septiembre de 2021 el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá D.C. fijó fecha y hora para adelantar la audiencia de conciliación entonces prevista en el inciso 4° del artículo 182 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) (fl. 223[CD], c. 3).

El 25 de noviembre de 2021, una vez agotada la audiencia de conciliación, sin acuerdo entre las partes, el Juzgado de primera instancia concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fl. 223[CD], c. 3).

Una vez repartido el proceso a esta Subsección, el 2 de mayo de 2022 el Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa, sin lugar a alegatos de conclusión (fl. 228, c. 3).

2. Control de legalidad

Verificado el trámite procesal, la Sala, al no encontrar causal de nulidad o irregularidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

IV. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA.

1. Presentación del caso.

alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

IV. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA.

1. Presentación del caso.

En el presente asunto los demandantes pretenden la reparación del daño que les fue ocasionado con las lesiones sufridas por la señora Magdalena Román Preciado, el 15 de junio de 2013, durante un espectáculo de revista de paracaidismo organizado por la Fuerza Aérea Colombiana en el Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares.

La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien, no se acreditó la existencia de una falla del servicio atribuible a la demandada, el daño concretado le resulta imputable, en razón de su posición de garante frente a los terceros ajenos al desarrollo de las actividades peligrosas de paracaidismo que se ejecutaron, en el marco de una actividad recreativa.4

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Decisión que fue apelada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional , quien alega desatendida la carga probatoria de la falla del servicio y la configuración de una eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito, derivada de las condiciones climáticas adversas e imprevisibles para las actividades de paracaidismo.

2. Problema jurídico.

Atendiendo a los debates propuestos en los recursos de apelación, así como aquellos relacionados con su objeto, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

• En primer lugar, ¿son administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsables

Atendiendo a los debates propuestos en los recursos de apelación, así como aquellos relacionados con su objeto, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

• En primer lugar, ¿son administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsables la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes , como consecuencia del desarrollo de actividades de paracaidismo el 15 de junio de 2013 en el Club de Suboficiales de las Fuerzas Militares?

En caso tal, ¿bajo qué título de imputación comprometen su responsabilidad?

• De forma consecutiva, ¿se encuentra probada la fuerza mayor o el caso fortuito como eximentes de responsabilidad extracontractual del Estado?

3. Tesis de la Sala.

La tesis de la Sala es que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, porqu e al concretarse un riesgo propio de las actividades peligrosas, como lo es el despliegue de paracaidistas, quien crea dicho riesgo social y general compromete su responsabilidad en caso de que suceda, sin que en ello haya lugar a estudiar la diligencia empleada, por resultar de naturaleza objetiva la imputación que se efectúa.

Por otra parte, no habrá lugar a eximir de responsabilidad a la demandada, dado que no se configuró una fuerza mayor o caso fortuito, pues no se presentó un evento exterior, imprevisible e inevitable, pues los daños causados en actividades aéreas a los terceros en la superficie constituyen riesgos típicos de la actividad peligrosa.

V. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente

la superficie constituyen riesgos típicos de la actividad peligrosa.

V. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparac ión directa por el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá D.C ., y el valor de la mayor pretensión individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad del medio de control.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación5

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administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto se contabiliza desde que se concretó el daño aparente o el demandante tuvo conocimiento de éste, de tal forma, como quiera que la actora pretende la indemnización de las l esiones

contabiliza desde que se concretó el daño aparente o el demandante tuvo conocimiento de éste, de tal forma, como quiera que la actora pretende la indemnización de las l esiones sufridas en el accidente ocurrido el 15 de junio de 2013 , concretándose el daño en este momento, la Sala encuentra que deberá computarse el término de caducidad a partir de l día siguiente a dicha fecha.

Por consiguiente, la Sala encuentra que de conformidad con la norma en cita no operó el fenómeno de la caducidad en el presente asunto, en atención a que la demanda de reparación directa fue presentada el 20 de mayo de 2015 (fl. 17, c. 1), en todo caso, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 13 de marzo y el 5 de junio de 2014 (fl. 25, c. 2), interregno de tiempo contemplado en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

3. Legitimación en la causa.

Tener legitimación en la causa, legitimatio ad causam, consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser su jeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida2.

3.1. Por activa.

La señora María Magdalena Román Preciado se encuentra legitimada en la causa por activa, en calidad de perjudicad a directa, pues acreditó haber resultado lesionada en los hechos sub lite (fls. 4–16, c. 2).

Los demás demandantes se encuentran legitimados para actuar dentro del proceso, debido a que allegaron los respectivos documentos que acreditan su parentesco con la vícti ma

sub lite (fls. 4–16, c. 2).

Los demás demandantes se encuentran legitimados para actuar dentro del proceso, debido a que allegaron los respectivos documentos que acreditan su parentesco con la vícti ma directa, de la siguiente manera:

Demandante Parentesco Prueba Jineth Dorelly Sandoval Román Hija Registro civil de nacimiento de Jineth Dorelly Sandoval Román (fl. 2, c. 2). Cristián Orlando Saldaña Román Hijo Registro civil de nacimiento de Cristián Orlando Saldaña Román (fl. 3, c. 2). Camilo Andrés Saldaña Román Hijo Registro civil de nacimiento de Camilo Andrés Saldaña Román (fl. 1, c. 2).

3.2. Por pasiva.

La demanda fue incoada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, estando acreditada la calidad de funcionar ia de la entidad de la señora María Magdalena Román Preciado, así como su asistencia al evento organizado por el día de la “familia FAC”, en el que resultó lesionada por la actividad desplegada el 15 de junio de 2013

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 23 de mayo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 73001-23-31-000-1997-05031-01(16271).6

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por la ahora demandada (fls. 17–20, c. 2), realizándose imputaciones fáctica y jurídicamente fundadas, por lo que dicha entidad está legitimada para comparecer como demandada en

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por la ahora demandada (fls. 17–20, c. 2), realizándose imputaciones fáctica y jurídicamente fundadas, por lo que dicha entidad está legitimada para comparecer como demandada en el presente proceso.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado.

El Estado Social de Derecho tiene como característica esencial la inclusión de una carta de derechos constitucionales como los mecanismos idóneos y efectivos de protección de los mismos en c abeza de los titulares de tales derechos, asimismo está fundado en una concepción antropológica, pluralista y participativa del ejercicio del poder, de tal forma que su vocación esencial es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la protección de todas las personas3.

La responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado fue constitucionalizada 4, al incluirse en el artículo 90 de la Constitución la fórmula básica donde la persona es convertida en víctima debido al daño antijurídico que, por acción u omisión, le es imputable a la autoridad pública. Luego, se advierte la existencia de dos elementos: el daño antijurídico y la imputación, los cuales son los que determinan la responsabilidad del Estado.

Elementos que son la justificación normativa para que el Estado y sus autoridades reparen el daño ocasionado a los ciudadanos y sus derechos. Dicha atribución se realizará a través de los diferentes títulos de imputación, estos son la falla del ser vicio, el daño especial por desequilibrio de las cargas públicas y la concreción del riesgo excepcional.

4.2. Responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividades

de los diferentes títulos de imputación, estos son la falla del ser vicio, el daño especial por desequilibrio de las cargas públicas y la concreción del riesgo excepcional.

4.2. Responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas. Título de imputación: Riesgo excepcional.

Jurisprudencialmente5 se ha reconocido la operatividad de regímenes en los cuales no se presenta el acaecimiento de falta o de falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente enca rgada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de este o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales el Consejo de Estado ha estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos, el basado en el riesgo excepcional.

Además, la jurisprudencia del Consejo de Estado 6 ha indicado que, cuando se trata de la producción de daños originados en el despliegue, por parte de la entidad pública o de su s agentes, de actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es a quien

3 Constitución Política de Colombia, artículo 2º.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 26 de abril de 2017, Radicación número: 63001-23-31-000-2009-0024001(42592). CP. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TER CERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001 -23-31-000-2008-0029801(45661) 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001 -23-31-000-2008-0029801(45661)7

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corresponde jurídicamente la guarda de la actividad el que quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado.

Ahora bien, sobre las particularidades de la teoría del riesgo excepcional, el Consejo de Estado7 ha señalado los siguientes lineamientos:

El título de imputación del riesgo excepcional halla asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (art. 90 C.P.), en la medida que éste impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un

El título de imputación del riesgo excepcional halla asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (art. 90 C.P.), en la medida que éste impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un daño o lesión jurídica a un bien jurídicamente tutelado, que la persona no se encuentra en la obligación de soportar, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas, como quiera que, en estos eventos, se somete por parte de la administración pública – a través de una actividad lícita y/o legítima – a la persona a un riesgo de naturaleza especial, excepcional y extraordinario que desborda, necesariamente, el parámetro de riesgo permitido8 – asumidoal interior del conglomerado social.

Como se aprecia, la teoría del “riesgo creado” resulta aplicable a eventos en los cuales no sólo se some te a una persona a la existencia de un riesgo que desborda la normalidad, como consecuencia del uso de instrumentos o elementos para la prestación de un determinado servicio o actividad (v.gr. instalaciones públicas o de policía, armas de dotación oficial, automotores oficiales, etc.), sino que también puede, eventualmente, configurarse el título objetivo de riesgo, en aquellos eventos en que la administración pública, en desarrollo de una actividad legítima del poder público, crea y libera, en cabeza de un particular, un determinado riesgo que excede los límites de normalidad a los que generalmente se encuentra sometido y, por consiguiente, en el supuesto de que se ocasione un perjuicio, éste es el producto directo del rompimiento de las cargas públicas y, consecuencialmente, del principio de igualdad (artículo 13

los que generalmente se encuentra sometido y, por consiguiente, en el supuesto de que se ocasione un perjuicio, éste es el producto directo del rompimiento de las cargas públicas y, consecuencialmente, del principio de igualdad (artículo 13 C.P.).

Si se analiza con detalle el fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas, se tiene que la misma se origina en la concreción de un riesgo derivado de la ejecución de una acc ión específica o del uso de elementos o instrumentos que llevan envuelta una determinada probabilidad de ocasionar un perjuicio9.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 16.399. 8 “Las más elemental distinción que puede efectuarse en relación con las repercusiones que determinada conducta acarrea permite distinguir entre sus ventajas y sus desventajas; sobre es ta clasificación, ha surgido el concepto de “riesgo” con el cual se alude al desfavorable devenir de un suceso, o la posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas consecuencias. “(…) Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no b asta tan solo que la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad sino que es indispensable la absoluta indeterminación de potenciales v íctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento de que anticipadamente pudieran ser individualizadas las víctimas de una actividad peligrosa ella debería ser prohibida porque su desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de un individuo… Como postulado general puede decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche

ella debería ser prohibida porque su desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de un individuo… Como postulado general puede decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares; por el contrario, son desaprobadas t odas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no solo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de se r socialmente prohibidas, sino también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo… En consecuencia, cualquier actuación conforme a las previsiones vigentes que genere un riesg o será tolerada en cuanto no exceda los límites preestablecidos, mientras que toda conducta con la cual se genere un peligro mayor del permitido será considerada como generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado si eleva el riesgo mínimo tolerado.” Cf. REYES Alvarado, Y esid “Imputación Objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, Pág. 92, 93 y 160. Cita original en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-31-000-2000-00250-01(29096). 9 “El concepto amplio de riesgo creado como factor de atribución nos lleva a propiciar que él debe tener aplicación no sólo cuando el daño ha

sido causado por una cosa riesgosa, tal como lo contempla en su parte pertinente el art. 1113, C.C., sino incluso cuando se trate de actividades riesgosas…Cabe tener mu y presente lo siguiente, a pesar de que parezca algo sobreentendido. Este factor de atribución exige siempre la presencia de una cosa o actividad riesgosa, calificada ésta como un prius, y no por el mero hecho de haber originado un daño. Por ello no se trata de un factor de tipo residual que pueda justificar la reparación de cualquier daño. Insistimos en la necesidad de la creac ión de un riesgo como requisito ineludible para su funcionamiento.” VÁSQUEZ Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad por daños”, Ed. D epalma, Buenos Aires,8

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Ahora bien, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales dicho tema sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que al actor le bastará con probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa y que para que la entidad sea exonerada deberá probarse la existencia de una causa extraña, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa de la víctima.

4.3. Causales de exoneración de la responsabilidad estatal.

La relación jurídico -administrativa entre el ciudadano y el Estado y sus autoridades está mediada por la legalidad, la cual sirve de límite y contenido en dicha relación y sus actuaciones y decisiones, de forma que el Estado sólo responde administrativa y

La relación jurídico -administrativa entre el ciudadano y el Estado y sus autoridades está mediada por la legalidad, la cual sirve de límite y contenido en dicha relación y sus actuaciones y decisiones, de forma que el Estado sólo responde administrativa y patrimonialmente por los daños antijurídicos siempre que no se rompa la imputación a través de la fuerza mayor, por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada10.

Al respecto, como se indi có uno de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual y administrativa del Estado es la imputación (Art. 90 CP), por lo que la demandada en su defensa puede acudir a la discusión sobre la ocurrencia del daño, o al elemento imputación o al fundamento de ésta, es así como puede alegar la existencia de una causa extraña. Sin embargo, las tradicionalmente denominadas causales eximentes o exonerativas de responsabilidad requieren como elementos necesarios para que proceda admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado

4.4.1. Fuerza mayor y caso fortuito.

La fuerza mayor y el caso fortuito 11 tienen origen legal en el derecho civil 12, como presupuestos en los que el cumplimiento o ejecución de las obligaciones contraídas se hace imposible debido a una causa extraña y ajena al deudor, esto es, “por la ocurrencia de un hecho que se constituya en un caso fortuito o fuerza mayor “casus” 13, por el acto de un tercero o por el acto del acreedor, siempre y cuando éste no haya dado lugar a la misma con su conducta.”14

hecho que se constituya en un caso fortuito o fuerza mayor “casus” 13, por el acto de un tercero o por el acto del acreedor, siempre y cuando éste no haya dado lugar a la misma con su conducta.”14

De esta forma, aunque la fuerza mayor se diferencia del caso fortuito “en que se trata de