TA CUN - 11001-33-36-037-2022-00058-01-(18-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 110013336037202200058-01

Accionante: BLANCA ASTRID LOZADA JIMÉNEZ

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

OTROS

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de tutela de 9 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá D.C.

I. El escrito de tutela

Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, accedió al reconocimiento pensional reclamado por la accionante.

El 10 de diciembre de 2019, radicó una petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en la que solicitó el cumplimiento del fallo, consistente en el pago de la reliquidación de la pensión de jubilación docente con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

El 16 de diciembre de 2019, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. entregó al apoderado de la accionante una respuesta frente a la petición aludida, en la que informó que no era posible dar respuesta de fondo.

A la fecha no ha obtenido respuesta de fondo en relación con la solicitud de

apoderado de la accionante una respuesta frente a la petición aludida, en la que informó que no era posible dar respuesta de fondo.

A la fecha no ha obtenido respuesta de fondo en relación con la solicitud de cumplimiento del fallo.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó lo siguiente: (i) se ampare su derecho de petición, (ii) se de respuesta de fondo a la solicitud y (iii) se ordene a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., al FOMAG y a la Fiduciaria La Previsora S.A. que procedan a generar el pago de manera inmediata.2 Exp. No. 110013336037202200058-01

Accionante: Blanca Astrid Lozada Jiménez Acción de tutela

II. Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 9 de marzo de 2022, el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá D.C., dispuso.

“Primero. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela frente al amparo del derecho fundamental de petición invocado por señora Blanca Astrid Lozada Jiménez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

(…).”.

Manifestó que la H. Corte Constitucional en sentencia T-560A de 2014, estableció unas reglas para obtener el cumplimiento de fallos judiciales a través de la acción de tutela, que no se acreditan en el presente caso.

III. Escrito de impugnación

La accionante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, por las siguientes razones.

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y, además, dijo que es una persona con 62 años de edad, padece graves falencias de salud y presenta

La accionante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, por las siguientes razones.

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y, además, dijo que es una persona con 62 años de edad, padece graves falencias de salud y presenta enfermedades de base.

IV. Consideraciones de la Sala

Procedencia de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de órdenes judiciales

Sobre el particular, la H. Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia T261 de 2018.

“ 4.2.1. Con fundamento en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha sostenido, de manera consistente, que i) la acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento jurídico establezca un mecanismo judicial ordinario que le permita al actor reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Sin embargo, con base en el mismo Texto Constitucional, se ha considerado que la tutela procede excepcionalmente cuando ii) la vía ordinaria no asegure una respuesta idónea ni eficaz, de cara a las circunstancias particulares en que se encuentra el accionante o, precisamente por tales condiciones, iii) éste demande la tutela de3 Exp. No. 110013336037202200058-01

Accionante: Blanca Astrid Lozada Jiménez Acción de tutela

sus derechos fundamentales para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

4.2.2. Bajo esta pauta jurisprudencial, debería entenderse que, en principio, cualquier pretensión relacionada con el cumplimiento de órdenes judiciales tendrá que declararse improcedente por parte del juez

4.2.2. Bajo esta pauta jurisprudencial, debería entenderse que, en principio, cualquier pretensión relacionada con el cumplimiento de órdenes judiciales tendrá que declararse improcedente por parte del juez constitucional, pues la persona que estime afectados sus derechos con la inobservancia de la decisión cuenta con el proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en los artículos 422 al 445 del Código General del Proceso, como en el artículo 297 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

A través de este mecanismo ordinario, la persona está facultada para reclamar el cumplimiento de cualquier obligación que emane de una providencia judicial, siempre que la condena se extraiga con claridad de las órdenes y la misma sea exigible frente a un particular o la autoridad pública responsable de la ejecución. Por lo que esta vía tendría prevalencia judicial y, por ende, al juez de tutela no le queda otra opción que declararse incompetente.

4.2.3. Sin embargo, en oportunidades anteriores, cuando a la Corte Constitucional le ha correspondido analizar este escenario jurídico en particular, ha considerado la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el cumplimiento de una providencia judicial, circunstancia que ha dependido, fundamentalmente, del tipo de obligación que el actor reclama, su repercusión en el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados judicialmente y, por consiguiente, la posibilidad de hacerlos exigibles a través del proceso ejecutivo.

4.2.4. Por ello, en desarrollo de esta línea, la Corte ha distinguido entre obligaciones de hacer y de dar. Esta distinción no constituye una simple

posibilidad de hacerlos exigibles a través del proceso ejecutivo.

4.2.4. Por ello, en desarrollo de esta línea, la Corte ha distinguido entre obligaciones de hacer y de dar. Esta distinción no constituye una simple aclaración de la Corte o un criterio eventual para el juicio de procedibilidad, sino que se instituye como un límite a la actuación del juez constitucional, que deberá ceñirse a determinar la idoneidad y eficacia del medio ordinario, a partir del tipo de obligación que se exige constitucionalmente.

4.2.5. De esta manera, el Tribunal se ha encargado de desarrollar el alcance de las obligaciones de hacer, sosteniendo que es preciso sopesar la idoneidad del medio ordinario. Es decir, valorar la capacidad que realmente tiene el juez ordinario para exigirle a la parte vencida el desarrollo de una conducta específica ordenada judicialmente. Ello, por cuanto el proceso ejecutivo no propicia las mismas garantías respecto de esta clase de obligaciones que frente a otro tipo de condenas, como serían las monetarias. Ante esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela resulta procedente para exigir el acatamiento de obligaciones de hacer, en los casos que se solicita, por ejemplo: i) el reintegro del actor al cargo público que venía desempeñando1, ii) la nivelación a un puesto equivalente o superior al momento del retiro injustificado2 o, iii) el respeto de los derechos laborales fijados en un convención colectiva, que se decidió judicialmente su vigencia3.

4.2.6. Contrario a lo anterior, la Corte ha puntualizado que el proceso ejecutivo sí constituye el mecanismo idóneo para reclamar

fijados en un convención colectiva, que se decidió judicialmente su vigencia3.

4.2.6. Contrario a lo anterior, la Corte ha puntualizado que el proceso ejecutivo sí constituye el mecanismo idóneo para reclamar obligaciones de dar, especialmente las de contenido económico,

1 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-329 de 1994, T-537 de 1994, T-478 de 1996, T-262 de 1997, T-084 de 1998 y T-1222 de 2003. 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-553 de 1995. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1686 de 2000.4 Exp. No. 110013336037202200058-01

Accionante: Blanca Astrid Lozada Jiménez Acción de tutela

pues su naturaleza coactiva y el conjunto de medidas fijadas en la legislación, aseguran el cumplimiento de este tipo de condenas, ya sea a cargo del demandado, a expensas de otro e, inclusive, por medio del secuestro y entrega de bienes. Por ello, esta Corporación se ha negado a declarar la procedencia de la acción de tutela en los eventos que el actor pretende: i) el pago de la indemnizaciones ordenadas por la autoridad judicial4, ii) la entrega de intereses moratorios reconocidos judicialmente5, iii) la cancelación de los salarios dejados de percibir6 y iv) sumas debidas a raíz del reajuste pensional7.

4.2.7. De la distinción entre las anteriores obligaciones, se desprende una consecuencia cierta: la procedencia de la acción de tutela para exigir el pago de obligaciones económicas deberá valorarse con un sentido más

pensional7.

4.2.7. De la distinción entre las anteriores obligaciones, se desprende una consecuencia cierta: la procedencia de la acción de tutela para exigir el pago de obligaciones económicas deberá valorarse con un sentido más estricto que aquél efectuado sobre otro tipo de condenas, en atención a la idoneidad del proceso ejecutivo para asegurar el acatamiento efectivo de la decisión judicial.

4.2.8. Por consiguiente, cuando se pretenda el cumplimiento de una providencia judicial que contiene una obligación económica, deberá estudiarse, de manera estricta, la eficacia del proceso ejecutivo. De hecho, para la Corte, no basta con que la parte actora señale la afectación de un derecho fundamental, pues sería imposible que ante el incumplimiento de una decisión que, en principio le favorecía, no se produzca alguna afectación.

A juicio de esta Corporación, lo que debe demostrarse, de forma evidente, es que la inobservancia de la decisión judicial causa una afectación cualificada de los derechos al mínimo vital y vida en condiciones dignas del actor, que lo releva de acudir a la jurisdicción ordinaria, en vista de lo desproporcionado que sería que la persona, en las condiciones en que se encuentra, tenga que esperar la adopción de una nueva decisión judicial sobre una controversia ya decidida.” (Destacado por la Sala).

Conforme a la sentencia transcrita, la acción de tutela para obtener el cumplimiento de órdenes judiciales de dar es improcedente, pues el interesado tiene a su disposición otro medio de defensa judicial: el proceso ejecutivo.

Análisis del presente caso.

de órdenes judiciales de dar es improcedente, pues el interesado tiene a su disposición otro medio de defensa judicial: el proceso ejecutivo.

Análisis del presente caso.

Las pretensiones de la accionante son, en síntesis, lograr el cumplimiento de las órdenes que impartió el juzgador de lo contencioso administrativo en sentencia de segunda instancia del 13 de septiembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, cuya disposición fue la siguiente.

4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-438 de 1993. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-553 de 1995. 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-553 de 1995, T-478 de 1996, T-403 de 1996 y T-321 de 2003. 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-342 de 2002.5 Exp. No. 110013336037202200058-01

Accionante: Blanca Astrid Lozada Jiménez Acción de tutela

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, el 21 de junio de 2018 que NEGÓ las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se ordena:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución N° 1873 de 1 de abril de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,

N° 1873 de 1 de abril de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión por aportes a favor de la señora BLANCA ASTRID LOZADA JIMÉNEZ, atendiendo las consideraciones señaladas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la mesada pensional de jubilación de la señora BLANCA ASTRID LOZADA JIMÉNEZ identificada con cédula de ciudadanía No. (…), a partir del 28 de julio de 2014

(día siguiente a la adquisición del estatus jurídico de pensionada), en cuantía del 75% de los factores salariales sobre los cuales efectuó cotizaciones en el año inmediatamente anterior, comprendido entre el 28 de julio de 2013 y 27 de julio de 2014, teniendo en cuenta además de los factores ya reconocidos, es decir, la asignación básica y prima de vacaciones, la bonificación mensual.

Sobre el factor cuya inclusión se ordena, se deberá realizar los descuentos por aportes a pensión, debidamente indexados, por el tiempo que hubiese sido devengado, siempre que no haya sido objeto de la deducción legal, de conformidad con la normatividad vigente al momento en que debió efectuarse el aporte, y únicamente en la proporción que

indexados, por el tiempo que hubiese sido devengado, siempre que no haya sido objeto de la deducción legal, de conformidad con la normatividad vigente al momento en que debió efectuarse el aporte, y únicamente en la proporción que le correspondía a la demandante en su condición de trabajadora.

TERCERO: Las sumas a reconocer y pagar por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula allí señalada.

CUARTO: Se debe dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.”.

Según se observa, la disposición judicial cuyo cumplimiento se pretende (ordenamiento segundo) corresponde a una obligación de hacer, pues se ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la mesada pensional de jubilación de la señora Blanca Astrid Lozada Jiménez en cuantía del 75% de los factores salariales “sobre los cuales efectuó cotizaciones en el año inmediatamente anterior, comprendido entre el 28 de julio de 2013 y 27 de julio de 2014, teniendo en cuenta además de los factores ya6 Exp. No. 110013336037202200058-01

Accionante: Blanca Astrid Lozada Jiménez Acción de tutela

reconocidos, es decir, la asignación básica y prima de vacaciones, la bonificación mensual.”.

Accionante: Blanca Astrid Lozada Jiménez Acción de tutela

reconocidos, es decir, la asignación básica y prima de vacaciones, la bonificación mensual.”.

En el mismo sentido, debe indicarse que en el ordenamiento tercero de la sentencia se dispuso que deben ser “reajustadas y actualizadas” las sumas a reconocer y a pagar, esto es, se trata, también, de una obligación de hacer.

Así las cosas, se advierte, que la presente acción de tutela resulta procedente para obtener el cumplimiento de la orden judicial, pues, como se indicó, se trata de obligaciones de hacer, de manera que se procederá a determinar si las órdenes impartidas han sido cumplidas, para lo cual resulta del caso referirse a las siguientes pruebas allegadas al expediente, por su relevancia para resolver el caso.

El 10 de diciembre de 2019, la accionante, a través de su apoderado, radicó una petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en la que solicitó el cumplimiento del fallo, consistente en el pago de la reliquidación de la pensión jubilación docente con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional (archivo pdf con nombre “02Tutela”, f. 5).

El 16 de diciembre de 2019, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. indicó que el expediente estaba incompleto por lo cual requirió al Grupo de Certificaciones Laborales los tiempos de servicio y factores salariales para proceder con la reliquidación e indicó que una vez tuviese los documentos completos proyectaría la resolución de cumplimiento del fallo judicial y remitiría el expediente a la Fiduciaria

Laborales los tiempos de servicio y factores salariales para proceder con la reliquidación e indicó que una vez tuviese los documentos completos proyectaría la resolución de cumplimiento del fallo judicial y remitiría el expediente a la Fiduciaria La Previsora S.A. para su revisión y aprobación (archivo pdf con nombre “02Tutela”, f. 36).

El 16 de marzo de 2020, mediante oficio S-2020-49235, la Secretaría de Educación Distrital envió el proyecto de acto administrativo de cumplimiento del fallo a favor de la accionante a la Fiduciaria La Previsora S.A. (archivo pdf con nombre “06Respuestadistrito”, fs. 13 y 14).

Por su parte, la Fiduciaria La Previsora S.A. manifestó en el informe radicado el 2 de marzo de 2022 ante el juez de primera instancia que “la Fiduprevisora NO HA RECIBIDO proyecto de acto administrativo alguno que reconozca la prestación reclamada por la accionante” (archivo pdf con nombre “05contestacionFiduprevisora”).7 Exp. No. 110013336037202200058-01

Accionante: Blanca Astrid Lozada Jiménez Acción de tutela

La afirmación anterior resulta relevante teniendo en consideración que el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, establece.

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.6. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en

Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, establece.

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.6. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento pensional que amparan el riesgo de vejez. La sociedad fiduciaria, dentro del mes siguiente al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento pensional que cubra el riesgo de vejez o la indemnización sustitutiva y las demás solicitudes que se deriven de ajustes o reliquidaciones de estas prestaciones a cargo del Fondo, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.” (Destacado por la Sala).

De acuerdo con la norma transcrita, se observa que la orden no ha sido cumplida. A la fecha no se ha emitido el acto administrativo que de cumplimiento al fallo judicial.

Sin embargo, según lo informado y acreditado por la Secretaría de Educación Distrital, ya se envió el proyecto de acto administrativo de cumplimiento del fallo por parte de esta entidad; pero es la Fiduciaria La Previsora S.A. la que no ha resuelto sobre el proyecto referido, pese a que el mismo se radicó el 16 de marzo de 2020, esto es, se encuentra ampliamente superado el término de un mes fijado por la norma transcrita más arriba.

En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se

esto es, se encuentra ampliamente superado el término de un mes fijado por la norma transcrita más arriba.

En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se dispondrá el amparo del derecho al debido proceso y se ordenará a la Fiduciaria La Previsora S.A. que se pronuncie con respecto al proyecto de acto administrativo remitido por la Secretaría de Educación Distrital, entidad esta última que una vez obtenga respuesta de la fiduciaria deberá proceder conforme a lo de su competencia en los términos del Decreto 1272 de 23 de julio de 2018.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,8 Exp. No. 110013336037202200058-01

Accionante: Blanca Astrid Lozada Jiménez Acción de tutela

FALLA

PRIMERO.- REVÓCASE el fallo de tutela proferido el 9 de marzo de 2022 por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, D.C., en su lugar,

“AMPÁRASE el derecho al debido proceso de la señora Blanca Astrid Lozada Jiménez. En consecuencia ORDÉNASE a la Fiduciaria La Previsora S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, se pronuncie con respecto al proyecto de acto administrativo remitido por la Secretaría de Educación Distrital, entidad esta última que deberá, una vez obtenga respuesta de la fiduciaria,

la notificación de esta providencia, se pronuncie con respecto al proyecto de acto administrativo remitido por la Secretaría de Educación Distrital, entidad esta última que deberá, una vez obtenga respuesta de la fiduciaria, proceder conforme a lo de su competencia en los términos previstos por el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018.”.

SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes, en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá D.C.

CUARTO.- En el término legal, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, DEVUÉLVASE al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

LUIS MANUEL LASSO LOZANO CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada

Firmado electrónicamente

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.