TA CUN - 11001-33-36-038-2023-00209-01-(28-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA AT 054

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG, FIDUPREVISORA, ADRES y

EPS SURA S.A

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA

La Sala decide la impugnación presentada por la Fiduprevisora contra el fallo proferido el 11 de julio de 2022 por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito de Bogotá, que amparó l os derechos fundamentales de salud, vida digna, seguridad social y debido proceso de la accionante.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

En el libelo introductorio del proceso, se consignan como tal la siguiente:

“Primera-. TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales a la salud, vida digna, seguridad social, debido proceso y petición, de MARÍA CAMILA ARZAYÚS ZÚÑIGA, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.

Segundo-. ORDENAR a EPS SURA S.A. que proceda dentro del término pertinente, preciso, apropiado, adecuado o conveniente de conformidad con

que se dejaron descritas en esta acción.

Segundo-. ORDENAR a EPS SURA S.A. que proceda dentro del término pertinente, preciso, apropiado, adecuado o conveniente de conformidad con lo expuesto en los hechos, y el que su digno despacho disponga, MATERIALIZAR LA AFILIACION Y ACTIVACION DE LOS SERVIC IOS EN SALUD DEL PBS, de conformidad con la solicitud contenida en el formulario de afiliación No. U26477646.2

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

Tercero-. ORDENAR a FOMAG, FIDUPREVISORA S.A., que procedan dentro del término pertinente, preciso, apropiado, adecuado o conveniente de conformidad con lo expuesto en los hechos, y el que su digno despacho disponga, EFECTUAR el RETIRO O DESAFILIACION del régimen de excepción en salud, por no cumplir requisitos para pertenecer a este y por estarme generando un perjuicio en mi salud.

VINCULAR a la presente las entidades que su Señoría considere, en caso de ser pertinente..”

2. HECHOS.

Como fundamentos fácticos se señalan en resumen los siguientes:

La señora María Camila Arzayus Zúñiga fue afiliada al régimen de salud de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG porque su progenitora, María Eugenia Zúñiga Roj as, era docente. Sin embargo, luego del fallecimiento de la profesora, el 25 de abril de 2023, al haber cumplido 25

porque su progenitora, María Eugenia Zúñiga Roj as, era docente. Sin embargo, luego del fallecimiento de la profesora, el 25 de abril de 2023, al haber cumplido 25 años la accionante, fue desafiliada por la entidad accionada.

La accionante se vinculó a la EPS SURA S.A., como beneficiaria de su progenitora. Posteriormente, la accionante solicitó a esa EPS, ser afiliada al régimen contributivo de salud, en calidad de cotizante.

En el mes de mayo de 2023, le apareció un brote en el cuerpo a la accionante, por el cual intentó pedir cita, pero se percató que había sido retirada de la EPS SURA S.A., a pesar de haber realizado los pagos correspondientes a la afiliación.

El 29 de mayo de 2023, la accionante presentó petición a la EPS SURA S.A., bajo radicado No. 23052929401875, en el que solicitó la activación de los servicios en salud, dado la necesidad de ser atendida por el brote en su piel. No obstante, el 1° de junio de esta anualidad, la entidad promotora de salud le indicó que ella había sido excluida del registro porque aparecía afiliada al régimen de excepción, por lo que, debía gestionar el retiro de esa entidad.

El 1° de junio de 2023, la actora solicitó a la FIDUPREVISORA S.A., bajo radicado No. 20231011386512, el retiro del régimen de excepción, entidad que le informó que ella ya había sido retirada de los servicios de salud desde el 9 de mayo de este año.3

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

que ella ya había sido retirada de los servicios de salud desde el 9 de mayo de este año.3

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

Por lo anterior, l a accionante presentó nuevamente solicitud de afiliación a la EPS SURA S.A., bajo radicado No. 23060229446779, en la que allegó el certificado de desafiliación del régimen de excepción, empero el 5 de junio de 2023, la entidad promotora de salud le indicó que para atender su petición debía diligenciar el formulario de “afiliación nueva o afiliación”, como en efecto lo realizó.

La accionante reiteró las solicitudes que presentó ante la FIDUPREVISORA y la EPS SURA S.A., esta vez bajo radicados No. 2023101152 347 y U26477646, sin embargo, las entidades demandadas no han resuelto de fondo las mismas.

B. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES por medio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica dio respuesta a la presente acción de tutela, en la que solicitó se niegue el amparo deprecado por la accionante en lo atinente a esa entidad demandada, por cuanto, no ha vulnerado sus derechos fundamentales.

Verificado el estado de afiliación de la tutelante, dentro de la base “BDEX” se vislumbra que ella se encuentra en estado activa en el régimen especial del magisterio desde el 22 de febrero de 2022. Además, una vez revisada la base de

Verificado el estado de afiliación de la tutelante, dentro de la base “BDEX” se vislumbra que ella se encuentra en estado activa en el régimen especial del magisterio desde el 22 de febrero de 2022. Además, una vez revisada la base de datos “BDUA” se halló que la a ccionante había sido reportada por la EPS SURA S.A. como retirada a partir del 1° de abril de 2023.

En caso de acceder a la solicitud de afiliación, se solicita verificar el cumplimiento de los requisitos y procesos incluidos en el Decreto No. 780 de 2016 , para el caso de la accionante.

Una vez el Magisterio reporte la desafiliación de la accionante y posteriormente la EPS SURA S.A. reporte su afiliación, el ADRES podrá actualizar la base de datos de BDUA, sin riesgo de que se presente una multiafiliación al sistema de salud.

La EPS Sura S.A. por medio de su representante legal judicial, dio respuesta a la tutela, en la que solicitó se declare la improcedencia de la acción constitucional por inexistencia de violación a los derechos fundamentales de la accionante.4

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ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

Precisa que la señora María Camila Arzayus Zuñiga, con cédula de ciudadanía No. 1144101425, ha presentado solicitud de afiliación a la EPS SURA S.A., en calidad de cotizante en varias oportunidades, las cuales han sido negadas por encontrarse activa en el régimen especial de excepción.

Al realizar la consulta en el sistema “BDEX”, la accionante no registra cargada

de cotizante en varias oportunidades, las cuales han sido negadas por encontrarse activa en el régimen especial de excepción.

Al realizar la consulta en el sistema “BDEX”, la accionante no registra cargada información para el régimen especial de excepción, presentó afiliación el día 27 de junio de 2023, la cual se encuentra en proceso de traslado en espera de la respuesta por parte de la otra EPS. No obstante, se procedió a marcarla para el servicio en cumplimiento a la medida provisional decretada en la tutela.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Coordinadora de Tutelas de la Vicepresidencia Jurídica de la Fiduprevisora S.A., dio respuesta a la presente acción de tutela, a través de escrito en el que solicitó ser desvinculada por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante.

Indica que r evisados los aplicativos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se observó que la accionante se encuentra con estado de afiliación “RETIRADO” en calidad de “SUSTITUTO PENSIONAL” en el régimen de excepción de asistencia en salud desde el 1° de abril del 2015.

Asimismo, la Fiduprevisora S.A en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es competente de emitir pronunciamiento a lo solicitado por la parte accionante, toda vez que cualquier novedad en relación con la afiliación a salud debe ser remitida a la Secretaría de Educación en la que se encontraba adscrita la docente.

C. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante fallo de 11 de julio de 2023, el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo

encontraba adscrita la docente.

C. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante fallo de 11 de julio de 2023, el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales de salud, vida digna, seguridad social y debido proceso de la accionante, así:

“PRIMERO: LEVANTAR la medida provisional solicitada por la accionante y que fue concedida mediante auto proferido el 28 de junio de 2023.5

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

SEGUNDO: CONCEDER a MARÍA CAMILA ARZAYUS ZÚÑIGA , el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social y debido proceso.

TERCERO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA, en calidad de vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente sentencia, corrija la información de afiliación del rég imen de excepción de MARÍA CAMILA ARZAYUS ZÚÑIGA y reporte ante el ADRES el estatus de retiro definitivo de la accionante.

CUARTO: ORDENAR a la EPS SURA S.A. que, de manera inmediata a la notificación del presente fallo, mantenga afiliada a MARÍA CAMILA ARZAYUS ZÚÑIGA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1144101425 al régimen

notificación del presente fallo, mantenga afiliada a MARÍA CAMILA ARZAYUS ZÚÑIGA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1144101425 al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme la solicitud contenida en el formulario de afiliación No. U26477646, a fin de que pueda acceder a los ser vicios requeridos, para lo cual, la accionante deberá efectuar los pagos respectivos en calidad de cotizante.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES que, vencido el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente sentencia, verifique la actualización de la información de MARÍA CAMILA ARZAYUS ZÚÑIGA , en las bases de datos BDEX y BDUA conforme a lo reportado por la FIDUPREVISORA y la EPS SURA S.A., de lo cual informará al juzgado.

SEXTO: NEGAR la protección constitucional del derecho fundamental de petición.

SÉPTIMO: Por Secretaría, notifíquese este fallo en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

OCTAVO: En firme la presente providencia, y en el evento que no fuere impugnada, envíese el expediente a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión. Una vez regrese de esa corporación y sin necesidad de auto que así lo ordene, por Secretaría se deberá proceder al archivo del proceso dejando las constancias del caso.

eventual revisión. Una vez regrese de esa corporación y sin necesidad de auto que así lo ordene, por Secretaría se deberá proceder al archivo del proceso dejando las constancias del caso.

El a quo consideró que la Fiduprevisora al no corregir la información de la tutelante y la EPS Sura S.A al no afiliar integralmente al Sistema de Seguridad Social de Salud a la señora Arzayus Zúñiga, están vulnerando los derechos fundamentales de la accionante.

D. LA IMPUGNACIÓN

• Fiduprevisora S.A.

Fiduciaria La Previsora S.A. impugnó la sentencia proferida por el a quo, reiterando los argumentos expuestos en su contestación resumidos así:6

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ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

La demandada actúa como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no tiene la competencia respecto de la prestación de servicios de salud, ni interviene en la administración de planes de beneficios al no contar con la estructura financiera, organizacional, técnica y administrativa para realizar esas actividades.

Aunado a ello, se pone de presente que, en virtud de sus funciones, la Fiduprevisora S.A. destina los recursos necesarios para garantizar la prestación de los servicios de salud de los docentes a nivel nacional. Sin embargo, el reporte del retiro del servicio de salud está en cabeza de las secretarías de educación en las que se encuentran adscritos los docentes, quienes deben remitir la novedad del retiro de l

de salud de los docentes a nivel nacional. Sin embargo, el reporte del retiro del servicio de salud está en cabeza de las secretarías de educación en las que se encuentran adscritos los docentes, quienes deben remitir la novedad del retiro de l servicio, y solo hasta que las secretarias de educación reporten estas novedades, la Fiducia se encarga de afiliar o retirar a los cotizantes.

Por lo anterior, solicita que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora S.A.

• Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud – ADRES

La ADRES impugnó la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:

Dentro de las funciones del ADRES no están las de afiliar a los usuarios al sistema general de seguridad social en salud.

La Base de Datos Única de Afiliados – BDUA contiene la información de afiliados en las diferentes entidades promotoras de salud, con el objeto de contar con la información consolidada de la poblaci ón cubierta por los diferentes regímenes, información que es suministrada por las diferentes EPS y entidades que prestan los servicios de salud en regímenes especiales, por lo que la ADRES por si sola no le corresponde actualizar la BDAU.

Por lo anterior, al no ser obligación de la ADRES reportar las novedades de los afiliados, ni corregir los yerros que se presenten dentro del reporte a la BDUA, solicita que se revoque el numeral quinto de la sentencia impugnada, o que se modifique el término par a actualizar las novedades, pero dentro de los términos establecidos en la ley y no dentro del término de 48 horas.7

solicita que se revoque el numeral quinto de la sentencia impugnada, o que se modifique el término par a actualizar las novedades, pero dentro de los términos establecidos en la ley y no dentro del término de 48 horas.7

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

2. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política que fue regulado mediante el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo residual de protección de los derechos fundamentales de toda persona, instituido “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto”. En concordancia con tal finalidad, el artículo 5° de dicho decreto reglamentario señala:

Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda

En concordancia con tal finalidad, el artículo 5° de dicho decreto reglamentario señala:

Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tute la en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.

Se deduce de la normativa pretranscrita, que los presupuestos esenciales de la acción constitucional impetrada no son otros distintos a la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas t razadas por la jurisprudencia.

De suerte que la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus8

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ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.

De lo dicho se tiene que esta acción tiene unas particularidades esenciales, a saber:

existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.

De lo dicho se tiene que esta acción tiene unas particularidades esenciales, a saber:

• Está instituida para la protección de derechos fundamentales. • Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. • Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza.

Así pues, aunque la acción de tutela procede contra toda ac ción u omisión ya sea de una autoridad pública o de un particular de conformidad con lo previsto en el decreto 2591 de 1991, hay situaciones en las cuales dicha acción no es procedente.

3. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD.

El artículo 49 de la Constitu ción Política consagra el derecho a la salud, el cual ha sido interpretado como una prerrogativa mediante la cual se protegen múltiples ámbitos, tales como la vida, la dignidad humana, la seguridad social, entre otros.

Al respecto, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha precisado que este derecho tiene dos dimensiones de amparo: i) de una parte se trata de un servicio público, cuya organización dirección y reglamentación corresponde al Estado. De tal manera, la prestación del mismo se re aliza bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia 1; y, por otra, ii) como derecho fundamental 2 el cual debe ser prestado de manera

Estado. De tal manera, la prestación del mismo se re aliza bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia 1; y, por otra, ii) como derecho fundamental 2 el cual debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad3. Por lo que procede el amparo en sede de tutela cuando este derecho resulte amenazado o vulnerado.

1 Sentencia T-200 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. T-460 de 2012 Jorge Iván Palacio Palacio. T098 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras 2 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 3 Sentencia SU 508 de 2020 M.P Alberto Rojas Ríos y MP José Fernando Reyes Cuartas9

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ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

En ese sentido, el Congreso de la República profirió la Ley Estatutaria 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud en sus dos facetas: como derecho fundamental y como servicio público. En este desarrollo legislativo se consagró, de un lado el derecho a la salud en su ámbito de fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y lo colectivo, y de otro, como servicio público esencial y obligatorio, el cual deberá prestarse de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud4.

Con relación a la integralidad en el servicio a la salud, conforme con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, los servicios en salud que requieran los

y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud4.

Con relación a la integralidad en el servicio a la salud, conforme con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, los servicios en salud que requieran los usuarios deben proveerse de manera completa para prevenir o curar la enfermedad.

Frente a lo anterior, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar en la sentencia T-017 de 2021 lo siguiente:

“El principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud reviste una especial importancia debido a que favorece el inicio, desar rollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa. Lo anterior, en procura de que tales servicios no sean interrumpidos por razones administrativas, jurídicas o financieras. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constit ucional desaprueban las limitaciones injustas, arbitrarias y desproporcionadas de las EPS que afectan la conservación o restablecimiento de la salud de los usuarios”.

Ahora bien, respecto a los criterios para establecer si el paciente requiere el servicio de salud, en la misma oportunidad el alto tribunal constitucional indicó que corresponde al criterio del médico tratante, quien es el profesional idóneo para dar la orden o suspensión de los servicios, además, por ser el conocedor de las condiciones particulares del paciente.

4. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL

El artículo 48 de la Constitución Política establece el derecho a la seguridad social en una doble dimensión. Por un lado, lo contempla como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en

en una doble dimensión. Por un lado, lo contempla como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

4 Colombia, Congreso de la República Ley 1751 de 2015, artículo 2º.10

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Por otro lado, lo consagra como una garantía de carácter irren unciable e imprescriptible de todas las personas, representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. Lo anterior, a través de la afiliación al Sist ema General de Seguridad Social que se refleja necesariamente en el pago de las prestaciones sociales estatuidas.

5. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso objeto de análisis el problema jurídico se contrae en determinar si, como lo consideró el a quo, la Fiduciaria La Previsora S.A. y el ADRES, han vulnerado los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, integridad personal y seguridad social de la señora María Camila Arzayus Zuñiga, en cuanto manifiesta, su omisión le impide afiliarse al sistema contributivo con otra EPS.

Para resolver ese cuestionamiento, la Sala se centrará en el objeto de las impugnaciones propuestas, siendo necesario dilucidar las competencias de las entidades demandadas dentro del Sistema de Salud del que gozan los docentes

Para resolver ese cuestionamiento, la Sala se centrará en el objeto de las impugnaciones propuestas, siendo necesario dilucidar las competencias de las entidades demandadas dentro del Sistema de Salud del que gozan los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como sigue:

5.1 De la Fiduprevisora S.A. como administradora del PA del FOMAG

El artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos debían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, donde el Estado tenga el 90% del capital.

En virtud de ello, el Gobierno Nacional suscribió el contrato de fiducia mercantil No. 12076-006-2012 con Fiduciaria La Previsora S.A., para la administración del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990, que fue prorrogado en varias oportunidades y a la fecha se encuentra vigente y cuyo objetivo se concretó en lo siguiente:

“(...) Constituir una Fiducia Mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – EL FONDO -, con el fin de que LA FIDUCIARIA los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para EL FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por11

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

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previstos para EL FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por11

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

el Consejo Directivo del mismo.”, y su finalidad la de darle una “(...) eficaz administración de los recursos del FONDO que, a su vez y de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ley 91 de 1989, fue creado para el cumplimiento de los objetivos que a continuaci ón se precisan con el fin de que los mismos determinen el alcance de las prestaciones a cargo de la fiduciaria. (...). Garantizar la prestación de los servicios médico – asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del FONDO (...)”.

Ese Fondo, administrado por Fiduprevisora S.A., tiene como funciones, entre otras, la prestación de servicios médico -asistenciales de sus afiliados y beneficiarios, como lo prevé el artículo 5º ejusdem, así:

“ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3. Llevar los registro contables y estadísticos necesarios para determina r el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas

3. Llevar los registro contables y estadísticos necesarios para determina r el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo , que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones”.

El FOMAG al ser el responsable de la prestación de servicios de salud de sus afiliados, también tiene el deber de reportar las novedades de retiro o afiliación en la Base de Datos Única de Afiliados.

5.2. De la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

La Resolución 4622 de 2016, estableció el proceso para la actualización de la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA, otorgando un plazo y tipo de archivos para reportar:

Artículo 2. Plazo y tipos de archivo a reportar. Las entidades que administran las afiliaciones entregarán al Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía — FOSYGA o la entidad que haga sus veces, las novedades en los archivos y estructuras definidas en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución. (…)”12

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

veces, las novedades en los archivos y estructuras definidas en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución. (…)”12

EXPEDIENTE: 11001-33-36-038-2023-00209-01

ACCIONANTE: MARÍA CAMILA ARZAYUS ZUÑIGA

ACCIONADO: FOMAG Y OTROS

La ADRES es el operador de la base de datos, no obstante , está supeditado al reporte que realicen las EPS y las entidades que prestan el servicio de salud en los diferentes regímenes especiales, para poder actualizar la base de datos.

6. ANÁLISIS DE LA SALA.

El a quo amparó el derecho a la salud, vida digna, seguridad social y debido proceso de la señora María Camila Arzayus Zuñiga al considerar que la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no corregir la información de la desafiliación del régimen especial por parte de la accionante, no se ha podido afiliar a la EPS Sura.

De los hechos probados en el expediente se e videncia que el 1° de junio de 2023, la señora María Camila Arzayus Zúñiga p resentó solicitud ante la FIDUPREVISORA, en calidad de vocera y administradora del FOMAG, para que fuera desafilada del servicio en salud del régimen especial del Mag