TA CUN - 11001 33 37 039 2016 00081 01-(09-06-2016)

ACCION DE TUTELA / DERECHO A LA IGUALDAD Y AL RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ – Al no certificar el tiempo de servicios en el formato CLEPB, cuando estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios con el ICETEX – Improcedencia de la acción de tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial como son la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Confirma fallo de primera instancia que negó acción de tutela por improcedente CONSIDERACIONES Competencia La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por los artículos 86 de la Constitución Política y 37 de Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el 1º numeral 1 del Decreto 1382 del 2000. Asunto a resolver La Sala debe establecer si confirma la decisión adoptada por el a quo. Para ello determinará si la acción de tutela procede para ordenar al ICETEX expedir a favor del accionante la certificación de tiempo de servicios para acceder a la pensión de vejez, del período del 16 de junio de 1978 hasta el 30 de julio de 1981 vinculado a esa entidad por contrato de prestación de servicios. En el mismo sentido, se analizará si se vulneró sus derechos a la igualdad y a la seguridad social del accionante con la decisión de no expedir los certificados referidos por parte de la accionada. Análisis del caso concreto La sala encuentra que en el caso no es procedente la acción de tutela, pues contrario sensu a lo expuesto por el accionante, la controversia debe plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa, bien sea atacando la resolución No.

La sala encuentra que en el caso no es procedente la acción de tutela, pues contrario sensu a lo expuesto por el accionante, la controversia debe plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa, bien sea atacando la resolución No. VPB 43539 del 15 de mayo de 2015 de Colpensiones que confirmó la decisión de negar su solicitud de reconocimiento de pensión de vejez o las respuestas otorgadas por el ICETEX. Cabe resaltar, que no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante en sede de impugnación referidos a la imposibilidad que tuvo de interponer los recursos frente a las decisiones de la accionada, lo anterior, debido a que este planteamiento no fue discutido en sede de primera instancia, por lo tanto, la sala no tiene el deber de analizarlos porque con ello atentaría contra el derecho al debido proceso de la entidad accionada. En todo caso, esto no se constituye en obstáculo alguno, puesto que ante la no concesión de los recursos frente a un acto administrativo, puede optarse por acudir directamente a la jurisdicción contenciosa entendiéndose agotada la sede administrativa.

En efecto, la Sala considera que no se cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela para ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que el accionante si se encuentra en la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la negativa del ICETEX, de formaRadicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

accionante si se encuentra en la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la negativa del ICETEX, de formaRadicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX 2 tal que será el juez de ese medio de control el que determine si procede o no la demanda contra esa decisión, pues ese es el escenario idóneo para discutir tal procedencia.

Tanto es así, que mediante resolución No. VPB 43539 del 15 de mayo de 2015, en referencia a la certificación expedida por el ICETEX donde consta que el señor (…) prestó sus servicios como contratista durante el período arriba señalado, Colpensiones expresó: “los tiempos en mención se desestiman, ya que deben estar certificados mediante formato CLEPB, por la entidad competente.” (fl. 35 reverso)

Cabe mencionar que tampoco se demostró la existencia o configuración de un perjuicio irremediable para determinar que por vía de la tutela proceda reclamar la certificación en los formatos CLEPB por parte de la accionada, pues en este caso se trató de un acto administrativo de carácter particular que en principio no es objeto de protección mediante acción de tutela y no se demostró que el accionante haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para buscar la solución a esa controversia. Bajo el mismo hilo argumentativo del a quo, la sala coincide en que el tutelante podrá acceder al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumpla los requisitos legales. Resulta claro que el accionante busca por esta vía una declaración judicial

acceder al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumpla los requisitos legales. Resulta claro que el accionante busca por esta vía una declaración judicial encaminada a decretar que los servicios que prestó al ICETEX fueron bajo una relación laboral y no contractual, lo cual es también improcedente puesto que la vía ordinaria es idónea. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la tutela.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., nueve (09) de junio de dos mil dieciséis (2016).

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: Instituto Colombiano de Crédito y Estudios Técnicos en el

ExteriorICETEX

Derechos: Seguridad social

ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de Segunda Instancia La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2016, por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual declaró la tutela improcedente. La sentencia impugnada será confirmada.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutelaRadicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX

3 El accionante adujo que el Instituto Colombiano de Crédito y Estudios Técnicos en el

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX

3 El accionante adujo que el Instituto Colombiano de Crédito y Estudios Técnicos en el Exterior, en adelante ICETEX, ha vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad y “al reconocimiento de pensión de vejez”, al no certificar el tiempo de servicios en el formato CLEPB 1, comprendido entre el 16 de junio 1976 y el 30 de julio de 1981, cuando estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios con dicha entidad. Pretende que se ordene lo siguiente: (fls. 1 al 9, c. 1) TUTELAR en mi favor el derecho constitucional fundamental involucrado, ordenándole al ICETEX, expedir la certificación de tiempo de servicios en los formatos CLEPB del período del 16 de junio de 1978 al 30 de julio de 1981 vinculado por contrato de prestación de servicios. 1.2. Trámite procesal La solicitud de tutela fue presentada el 07 de marzo de 2016 ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C., la que fue asignada al Juzgado Treinta y Nueve Administrativo (fls. 67 y 68). El Juez Treinta y Nueve Administrativo la admitió el 08 de marzo de 2016 (fl. 69). Auto notificado a la accionada el 09 del mismo mes (fl. 70). La sentencia de primera instancia fue proferida el 28 de marzo de 2016 (fl. 78 a 82) notificada al accionante el 31 de marzo (fl. 83) e impugnada por el mismo el 05 de abril de 2016 (fl. 84). 1.3. Oposición

notificada al accionante el 31 de marzo (fl. 83) e impugnada por el mismo el 05 de abril de 2016 (fl. 84). 1.3. Oposición La Jefe de la Oficina Jurídica del ICETEX, manifestó que el accionante no tuvo vínculo alguno de carácter laboral legal o reglamentario con la entidad y por tanto la misma no estuvo obligada a cotizar a favor del señor Olarte Rujano al sistema de seguridad social en pensión, como tampoco a diligenciar los formatos CLEPB del período comprendido entre el 16 de julio de 1978 al 30 de julio de 1981, vinculado por contrato de prestación de servicios. Sostuvo que precisamente por su condición de contratista, el tutelante tenía la obligación de efectuar los aportes a seguridad social y por esa misma condición los formularios CLEPB están diseñados únicamente para certificar tiempos de servicios y factores salariales para la emisión de bonos pensionales y/o reconocimiento pensional de servidores públicos de la entidad. Finalmente solicitó se declare improcedente la acción porque no existió perjuicio irremediable alguno para que la tutela opere como mecanismo transitorio (fls. 72 y 73). 1.4. La sentencia impugnada La juez consideró que el tutelante tiene otro mecanismo para controvertir las decisiones proferidas por el ICETEX, pues las acciones contenciosas, son un mecanismo idóneo, especialmente ante la posibilidad de solicitar las medidas cautelares de que trata el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 1 Certificaciones de tiempo laborado o cotizado con destino a la emisión de los bonos

cautelares de que trata el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 1 Certificaciones de tiempo laborado o cotizado con destino a la emisión de los bonos pensionales o para el reconocimiento de pensiones.Radicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX

4 Por lo anterior, declaró improcedente la tutela por no encontrarse demostrada la afectación del mínimo vital, ni perjuicio irremediable alguno, pues el reconocimiento de la mesada pensional podrá efectuarse cuando el señor Olarte Rujano cumpla con los requisitos legales reiterados por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante, Colpensiones (fls. 76 a 82). 1.5. La impugnación El accionante manifestó que debido a que la entidad accionada resolvió de fondo el asunto, debió indicarle qué recursos procedían, la autoridad ante quienes debía interponerse y los plazos para hacerlo. De haberse permitido interponer los recursos para agotar el procedimiento en sede administrativa, habría puesto en movimiento el aparato jurisdiccional con la presentación de la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. Argumentó que por lo anterior, no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y solicitó que se revoque el fallo de tutela y en su lugar se acceda a las pretensiones

del amparo constitucional (fls. 84 a 86). 1.6. Relación de los medios de prueba En el cuaderno dos del expediente obra copia simple de los siguientes documentos:  Oficio OAJ2200 del 05/06/2016, en el cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICETEX, indicó al accionante que prestó sus servicios como contratista durante el período comprendido entre el 16 de junio de 1978 y el 30 de julio de 1981, resaltando que no existió relación laboral alguna (fl. 17).  Resolución No. GNR 339920 del 29 de septiembre de 2014, por medio de la cual Colpensiones niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por el señor Olarte Rujano (fls. 19 y 20), y sus confirmatorias resoluciones No. GNR 22409 del 31 de enero de 2015 (fls. 29 y 30), y VPB 43539 del 15 de mayo de 2015 (fls. 33 a 37).  Petición del 26 de mayo de 2015, donde el señor Mauricio Ernesto Olarte Rujano solicitó certificar en el formato CLEPB, sus servicios prestados como contratista durante el período comprendido entre el 16 de junio de 1978 al 30 de julio de 1981 (fl. 38).  Oficio del 28 de julio de 2015, mediante el cual la Coordinadora Grupo de Talento Humano del ICETEX, informó al señor Olarte Rujano la imposibilidad de certificar aporte en pensión a su favor, debido que era su responsabilidad efectuar los aportes en seguridad social como contratista independiente. (fl. 39)

Talento Humano del ICETEX, informó al señor Olarte Rujano la imposibilidad de certificar aporte en pensión a su favor, debido que era su responsabilidad efectuar los aportes en seguridad social como contratista independiente. (fl. 39)  Certificado del 28 de agosto de 2015, expedido por el Secretario General (e) del ICETEX, donde hace constar que el señor Mauricio Ernesto Olarte Rujano prestó sus servicios como contratista durante el período comprendido entre el 16 de junio de 1978 y el 30 de julio de 1981, resaltando que la entidad y él no existió ningún vínculo legal y/o reglamentario. (fl. 44)

2. CONSIDERACIONES 2.1. CompetenciaRadicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX

5 La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por los artículos 86 de la Constitución Política y 37 de Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el 1º numeral 1 del Decreto 1382 del 2000. 2.2. Asunto a resolver La Sala debe establecer si confirma la decisión adoptada por el a quo. Para ello determinará si la acción de tutela procede para ordenar al ICETEX expedir a favor del accionante la certificación de tiempo de servicios para acceder a la pensión de vejez, del período del 16 de junio de 1978 hasta el 30 de julio de 1981 vinculado a esa entidad por contrato de prestación de servicios. En el mismo sentido, se analizará si se vulneró sus derechos a la igualdad y a la

vejez, del período del 16 de junio de 1978 hasta el 30 de julio de 1981 vinculado a esa entidad por contrato de prestación de servicios. En el mismo sentido, se analizará si se vulneró sus derechos a la igualdad y a la seguridad social del accionante con la decisión de no expedir los certificados referidos por parte de la accionada. 2.3. Análisis del caso concreto La sala encuentra que en el caso no es procedente la acción de tutela, pues contrario sensu a lo expuesto por el accionante, la controversia debe plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa, bien sea atacando la resolución No. VPB 43539 del 15 de mayo de 2015 de Colpensiones que confirmó la decisión de negar su solicitud de reconocimiento de pensión de vejez o las respuestas otorgadas por el ICETEX. Cabe resaltar, que no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante en sede de impugnación referidos a la imposibilidad que tuvo de interponer los recursos frente a las decisiones de la accionada, lo anterior, debido a que este planteamiento no fue discutido en sede de primera instancia, por lo tanto, la sala no tiene el deber de analizarlos porque con ello atentaría contra el derecho al debido proceso de la entidad accionada. En todo caso, esto no se constituye en obstáculo alguno, puesto que ante la no concesión de los recursos frente a un acto administrativo, puede optarse por acudir directamente a la jurisdicción contenciosa entendiéndose agotada la sede administrativa.2 En efecto, la Sala considera que no se cumple con los requisitos generales y

directamente a la jurisdicción contenciosa entendiéndose agotada la sede administrativa.2 En efecto, la Sala considera que no se cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela para ser utilizada como mecanismo transitorio3 para evitar un perjuicio irremediable, puesto que el 2 Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (Resalta la sala) 3La Corte Constitucional en sentencia C-590/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño, expuso: (…) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Para la Corte, el juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otrasRadicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX 6 accionante si se encuentra en la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la negativa del ICETEX, de forma

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX 6 accionante si se encuentra en la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la negativa del ICETEX, de forma tal que será el juez de ese medio de control el que determine si procede o no la demanda contra esa decisión, pues ese es el escenario idóneo para discutir tal procedencia.

Tanto es así, que mediante resolución No. VPB 43539 del 15 de mayo de 2015, en referencia a la certificación expedida por el ICETEX donde consta que el señor Mauricio Ernesto Olarte Rujano prestó sus servicios como contratista durante el período arriba señalado, Colpensiones expresó: “los tiempos en mención se desestiman, ya que deben estar certificados mediante formato CLEPB, por la entidad competente.” (fl. 35 reverso)

jurisdicciones. Que se hayan agotado todos los medios   ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental   irremediabl e. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, si la irregularidad comporta grave lesión de

decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, si la irregularidad comporta grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilí citas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio correspondiente. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida. De otra parte, los requisitos específicos aluden a la concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en virtud de su gravedad, conducen a que el mismo sea incompatible con los preceptos constitucionales. A continuación se presenta una reseña de esos defectos, haciendo énfasis en el error fáctico, dado que las otras causales invocadas - desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución – se plantean como consecuencia de los supuestos en que se fundamenta el error fáctico invocado.

Defecto orgánico: se origina cuando el juez que adoptó la decisión carecía absolutamente de competencia para hacerlo. La estructuración de esta causal, ha sido considerada por la jurisprudencia de carácter calificado  “pues no basta con que la competencia del funcionario

competencia para hacerlo. La estructuración de esta causal, ha sido considerada por la jurisprudencia de carácter calificado  “pues no basta con que la competencia del funcionario judicial sea un asunto sometido a debate, sino que debe estarse en un escenario en el que, a la luz de las normas jurídicas aplicables, resulte manifiestamente irrazonable considerar que el juez estaba investido de la potestad de administrar justicia en el evento objeto de análisis” Defecto procedimental absoluto: falencia que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Igualmente, la concurrencia del defecto procedimental tiene naturaleza cualificada, pues se exige que se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconoce el derecho fundamental al debido proceso.

Defecto fáctico: surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.  Al respecto, ha destacado esta Corte que se trata de uno de los supuestos más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra sentencias.   Ello debido a que la valoración de las pruebas en el proceso es uno de los campos en que  cobra mayor relevancia el ejercicio de la autonomía e independencia judicial. área del derecho correspondiente, tópicos que suelen

procedencia de la acción de tutela contra sentencias.   Ello debido a que la valoración de las pruebas en el proceso es uno de los campos en que  cobra mayor relevancia el ejercicio de la autonomía e independencia judicial. área del derecho correspondiente, tópicos que suelen reunirse bajo el concepto de sana crítica”. (Subrayado fuera de texto).Radicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX

7 Cabe mencionar que tampoco se demostró la existencia o configuración de un perjuicio irremediable4 para determinar que por vía de la tutela proceda reclamar la certificación en los formatos CLEPB por parte de la accionada, pues en este caso se trató de un acto administrativo de carácter particular que en principio no es objeto de protección mediante acción de tutela y no se demostró que el accionante haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para buscar la solución a esa controversia. Bajo el mismo hilo argumentativo del a quo, la sala coincide en que el tutelante podrá acceder al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumpla los requisitos legales5. Resulta claro que el accionante busca por esta vía una declaración judicial encaminada a decretar que los servicios que prestó al ICETEX fueron bajo una relación laboral y no contractual, lo cual es también improcedente puesto que la vía ordinaria es idónea. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la tutela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de

ordinaria es idónea. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la tutela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juez Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá el 28 de marzo de 2016, mediante la cual declaró improcedente la tutela.

SEGUNDO: Notifíquese esta decisión al Instituto Colombiano Crédito y Estudios Técnicos en el ExteriorICETEX , mediante mensaje de datos dirigido al buzón

4 El Consejo de Estado Sala de Contencioso Administrativo, sección cuarta, en sentencia No. 2078812, Consejera Ponente Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, manifestó: (…) esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. 5 Ley 797 de 2003, Artículo 9°.  El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.Radicación: 11001 33 37 039 2016 00081 01

Accionante: Mauricio Ernesto Olarte Rujano

Accionado: ICETEX 8 electrónico oficial que incluya el texto íntegro de esta decisión y al accionante mediante el medio más expedito.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y copia de la presente decisión al Juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO

CASTRO

Magistrado Magistrado JJOD.