TA CUN - 11001-33-37-039-2018-00082-02-(26-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2018 00082 02

DEMANDANTE: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD

FAMISANAR SAS

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES - COLPENSIONES

ASUNTO: APORTES A SALUD

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de septiembre de 2019, por la cual el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho estableció que COLPENSIONES no podría iniciar las acciones de cobro en contra de

FAMISANAR EPS.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA. Que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES declare la nulidad y revoque la resolución No. GNR251865 del 26 de agosto de 2016 y la Resolución DIR 977 del 05 de ju lio de 2017, donde ordenó a EPS FAMISANAR SAS reintegrar la suma de TRES MILLONES CIENTO VEINTITRES MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($3.123.168 M/CTE), cor respondientes a los

FAMISANAR SAS reintegrar la suma de TRES MILLONES CIENTO VEINTITRES MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($3.123.168 M/CTE), cor respondientes a los aportes hechos por el pagador de la pensión de veje z concedida al señor RAFAEL EMILIO MUÑOZ AGUDELO al Sistema General de Seguridad Social en Salud – DGSSS durante los periodos de cotización de marzo de 2007 a marzo de 2015

SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se restablezca el derecho a EPS FAMISANAR SAS consistente en revocar la obligación de reintegrar la suma de dinero por concepto de descuentos en salud dentro de la afiliación del señor RAFAEL EMILIO MUÑOZ AGUD ELO por valor de TRES

MILLONES CIENTO VEINTITRES MIL CIENTO SESENTA Y OCH O PESOS

($3.123.168 M/CTE)

TERCERA. Que se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES cancelar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere hecho o iniciado por el valor que se ordenó reintegrar medi ante los actos administrativos aquí demandadosExpediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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CUARTA. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

HECHOS

Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así:

CUARTA. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

HECHOS

Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así:

1. El señor RAFAEL EMILIO MUÑOZ, se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de EPS FAMISANAR S.A.S hasta abril de 2007, fecha en la cual falleció. Luego se reconoció sustitución pension al a

la señora MARÍA SIXTA FIGEROA RAMIREZ y NIKOLAI MUÑOZ OSORIO.

2. El 26 de agosto de 2016, COLPENSIONES por medio de la Resolución GNR 251865 ordenó a EPS FAMISANAR la devolución de la suma de TRES MILLONES CIENTO VEINTITRES MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($3.123.168 M/CTE), correspondiente a la errada cotización en salud hecha por la parte demandada.

3. Mediante escrito radicado el 15 de mayo de 2017 la EPS FAMISANAR interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.

4. El 05 de julio de 2017, la Dirección de Prestaciones Económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES mediante Resolución DIR 9777 resolvió recurso de apelación confirmado lo ordenado en la resolución recurrida, sin dar a conocer lo resuelto en el recurso de reposición.

5. El 2 de noviembre de 2017, la demandante radicó solicitud de con ciliación

ante la Procuraduría Delegada Para la Conciliación Administrativa de Bogotá,

reposición.

5. El 2 de noviembre de 2017, la demandante radicó solicitud de con ciliación ante la Procuraduría Delegada Para la Conciliación Administrativa de Bogotá, correspondiéndole la actuación a la Procuraduría 11 Judicial II para Asuntos Administrativos. El 07 de noviembre de la anualidad en mención se rea lizó audiencia de conciliación, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de la entidad demandada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Artículo 29 de la Constitución Política - Artículos 3, 66, 67, 68, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011Expediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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3 - Artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 - Artículo 2.6.1.1.2.2. del Decreto 780 de 2016

Recalcó la irregularidad procesal del caso, señalando la vulneración al debido proceso, en los siguientes casos:

1. al momento de no haberse notificado la resolución del recurso de reposición que presentó esta Entidad; ii) Haberse fundamentado los actos administrativos en presupuestos fácticos inexistes, esto es EPS Famisanar SAS. no es la depositaria de los recursos reclamados por COLPENSIONES; iii) motivar un acto administrativo con base en un concepto, no en una norma, más aun cuando ese concepto considera que el marco jurídico de la administración de recursos de la salud es ilegal e

recursos reclamados por COLPENSIONES; iii) motivar un acto administrativo con base en un concepto, no en una norma, más aun cuando ese concepto considera que el marco jurídico de la administración de recursos de la salud es ilegal e inconstitucional; y iv) el desconocer por parte de COLPENSIONES en su integridad el Decreto 4023 de 2011, ahora Decreto 780 de 2016, sobre el trámite de devoluciones que según sus palabra no le es exigible.

Argumentó que el acto administrativo emitido por COLPENSIONES en el que s e ordenó la devolución del aporte en salud, hecho por los meses de marzo de 2007 a marzo de 2015 en virtud del pago de la pensión reconocida a RAFAE L EMILIO MUÑOZ AGUDELO, adolece de falsa y ausencia de motivación, ya que este se fundamentó en hechos no probados en la actuación, tal y como ocurre con el supuesto de que el dinero de las cotizaciones estaba en poder de EPS FAMISANAR. Sumado a lo anterior, la entidad demandada omitió considerar hechos que si estaban demostrados, que si se hubiesen tenido en cuenta habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, esto es que en cumplim iento de lo establecido en el Decreto 780 de 2011, la EPS FAMISANAR perdió la competencia para tramitar la devolución de aportes errados, al haber trascurrido más de 12 meses desde la realización del pago.

Además, la demandante indicó que no tiene legitimación en la causa, por cuanto no es posible efectuar la devolución o reintegro de TRES MILLONES CIENTO

VEINTITRES MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($3.123.168 M/CTE), toda

Además, la demandante indicó que no tiene legitimación en la causa, por cuanto no es posible efectuar la devolución o reintegro de TRES MILLONES CIENTO VEINTITRES MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($3.123.168 M/CTE), toda vez que dichos dineros se encuentran en poder del FOSYGA hoy ADRES y no de

la EPS FAMISANAR.

Manifestó, que una vez la EPS recibe el aporte correspondiente a la cotización, este surte el proceso de compensación establecido en el artículo 205 de la L ey 100 de 1993, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 2.6. 1.1.2.1 del Decreto 780 de 2016; luego entonces la EPS no se apropia del valor tota l de la cotización, sino que lo compensa con FOSYGA (hoy ADRES); motivo por el cual,Expediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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4 pretender que la demandante realice la devolución del 100% del aporte rea lizado por COLPENSIONES, constituye un cobro de lo no debido.

Así también alegó que el acto administrativo fue expedido por un funcionario incompetente, ya que quien resolvió el recurso de apelación mediante Resolución DIR 9777 del 2017, fue el director de departamento quien no es superior jerárquico al gerente nacional de COLPENSIONES.

Por ultimo manifestó, que una vez la EPS recibe el aporte correspondiente a la cotización, este surte el proceso de compensación establecido en el artículo 205 de la Ley 100 de 1993, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 2.6.1.1.2.1

Por ultimo manifestó, que una vez la EPS recibe el aporte correspondiente a la cotización, este surte el proceso de compensación establecido en el artículo 205 de la Ley 100 de 1993, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 2.6.1.1.2.1 del Decreto 780 de 2016; luego entonces la EPS no se apropia del valor total de l a cotización, sino que lo compensa con FOSYGA (hoy ADRES); motivo por el cual, pretender que la demandante realice la devolución del 100% del aporte realizado por COLPENSIONES, constituye un cobro de lo no debido.

II. PARTE DEMANDADA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

COLPENSIONES contestó a la demanda y se opuso las pretensiones plantead as por FAMISANAR EPS, para lo cual, realizó un recuento normativo in extenso sobre la obligatoriedad de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y del carácter tributario de las sumas reclamadas.

Explicó que lo que se buscó con los actos acusados fue corregir la cotización que hizo el Estado por l os pensionados de manera erronea, las cuales fueron consignadas a FAMISANAR E.P.S. dado que al amparo de lo dispuesto en l os artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, nad ie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de em presas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los cas os expresamente determinados por la ley y, por ende, tampoco es posible ha cer un pago errado salud del erario por una misma persona en un mismo p eriodo, pues ello representa un detrimento al patrimonio estatal.

expresamente determinados por la ley y, por ende, tampoco es posible ha cer un pago errado salud del erario por una misma persona en un mismo p eriodo, pues ello representa un detrimento al patrimonio estatal.

No le asiste el derecho a FAMISANAR S.A.S. a recibir el pago completo por concepto de aportes en salud de su afiliado; por lo que el actuar de COLPENSIONES está justificado, pues lo que se persigue es la recuperación de recursos públicos indebidamente recibidos por la demandante.Expediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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III. INTERVINIENTES

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandante , presentó escrito solicitando la declaratoria de nulidad de los actos administrativo s demandados, resaltando que a la fecha no se le habían notificado. Expreso que no procede devolución alguna de los dineros por parte del FOSYGA – ADRES, porque la E.P.S. no elevó la solicitud de devolución, al igual que COLPENSIONES no emitió el acto respectivo y tampoco lo vinculó en la actuación administrativa. Para lo pertinente, expuso que en los eventos en los que hay un aporte errado, la normatividad vigente establece un término perentorio para efectuar la solicitud d e devoluciones, el cual de no satisfacerse impide el pago de dichos dineros.

Sobre el proceso de devolución de aportes efectuados erróneamente, el Decreto

normatividad vigente establece un término perentorio para efectuar la solicitud d e devoluciones, el cual de no satisfacerse impide el pago de dichos dineros.

Sobre el proceso de devolución de aportes efectuados erróneamente, el Decreto 4023 de 2011, compilado en el artículo 2.6.1.1.1.1 y siguientes del Decreto 7 80 de 2016, señala que quienes cuentan con la facultad para determinar y soli citar al entonces FOSYGA hoy ADRES su devolución dentro del término de 12 meses allí establecidos, son las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. recaudadores o las Entidades Obligadas a Compensar E.O.C. y no el aportante, en este caso COLPENSIONES; pues los recursos cuyo reintegro se ordena por parte de las resoluciones demandadas, fueron girados por COLPENSIONES a la E.P.S. y de esta al entonces FOSYGA, hoy ADRES, debido a que el flujo de recursos del régimen contributivo se surte a través de las cuentas maestras mediante las cuales se adelantan los procesos de giro y compensación.

De lo anterior, manifestó que los actos administrativos demandados no surtieron el trámite de devolución establecido normativamente, encontrando que la orden de reintegro allí contenida, además de desconocer que los aportes compen sados sobre los cuales se solicita el reintegro, están destinados a financiar el régimen de subsidios en Salud; contraviene el proceso establecido normativamente para la devolución de cotizaciones giradas erróneamente.

IV. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2019, el Juzgado Treinta y Nueve

devolución de cotizaciones giradas erróneamente.

IV. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2019, el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la nulidad de los actos demandados y dispuso que FAMISANAR EPS no debe las sumas reclamadas po rExpediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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6 COLPENSIONES, al encontrar ajustado a derecho el fundamento expuesto en la demanda, esto es, la existencia de un término perentorio para elevar las solicitudes de devolución de aportes al Sistema General de Seguridad So cial en Salud dispuesto en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, el cual r esultaba aplicable a COLPENSIONES.

En la argumentación expuesta por el a quo, halló que la entidad demandada ordenó el reintegro de las sumas pagadas a la EPS demandante, sin agotar la solicitud previa de devolución que establece el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 674 de 2014 en concordancia con lo señalado por el Decreto 780 de 2016, esto es, dentro del término legal de 12 meses siguientes a la fecha de pago para obtener la devolución de los apo rtes efectuados erróneamente; por lo tanto COLPENSIONES, en calidad de aportante al Sistema de Seguridad Social en Salud de sus pensionados, actuó con desconocimiento del procedimiento de compensación entre la EPS y el FOSYGA.

El juez de primera instancia manifestó que la indebida disposición de recursos del

al Sistema de Seguridad Social en Salud de sus pensionados, actuó con desconocimiento del procedimiento de compensación entre la EPS y el FOSYGA.

El juez de primera instancia manifestó que la indebida disposición de recursos del subsistema de pensiones al subsistema de salud tuvo lugar por un yerro de COLPENSIONES, por lo que, para su reintegro, la demandada debió a gotar el trámite legal respetando los términos para tal fin y no expedir los actos administrativos acusados valiéndose de su posición de Administradora del Régimen de Pensiones, excediendo con esto, las facultades otorgadas por el Legislador.

Argumentó que COMPENSAR E.P.S actuó en debida forma, al recaudar los aportes a salud y trasladarlos al FOSYGA - ADRES, los cuales al cabo de los 12 meses contados a partir de su pago sin reclamación alguna del aportante, ingresan al superávit de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo, con el cual se cubre gastos del sistema y obligaciones públicas de asistencia social, en consecuencia no le asiste derecho a COLPENSIONES de cobrarle dicho aporte a la EPS a través de los actos acusados. A su vez adujo que en el caso que nos ocupa, del Régimen de Pensiones se hicieron unos aportes al Régimen de Salud por concepto de unas mesadas pensionales a unos jub ilados y jubiladas en los términos previstos en la ley. Estos recursos fueron recibidos por COMPENSAR E.P.S en su calidad de entidad recaudadora y fueron girados al FOSYGA – ADRES en su calidad de administradora de los recursos del régimen

jubiladas en los términos previstos en la ley. Estos recursos fueron recibidos por COMPENSAR E.P.S en su calidad de entidad recaudadora y fueron girados al FOSYGA – ADRES en su calidad de administradora de los recursos del régimen de salud. Es decir que los recursos mantuvieron su destinación al Sistema GeneralExpediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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7 de Seguridad Social y fueron afectos de las obligaciones y el cumpli miento de los fines que surgen del sistema.

En este orden de ideas el a quo consideró que no existió destinación diversa dada a los recursos, pues como se observa, estos fueron destinados al Sistema General de Seguridad Integral, independientemente que se usaran para la prestación de servicios asociados al Régimen de Salud, más cuando dicho pago debía ha cerlo COLPENSIONES a la E.P.S., solo que fue un aporte errado por el demandante y a ese subsistema.

V. RECURSO DE APELACIÓN

COLPENSIONES interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que los actos no adolecen de causal alguna de nulidad, porque, a su juicio, la EPS sí está en la obligación de realizar la devolución de l os aportes reclamados como indebidamente pagados, por ser la legalmente competente para tal función.

Aunado a lo anterior, COLPENSIONES manifestó que las normas no establecen un trámite administrativo entre los aportantes (COLPENSIONES) y el FOSYGA (hoy ADRES), por el contrario, el aportante se debe dirigir directamente a la EPS,

Aunado a lo anterior, COLPENSIONES manifestó que las normas no establecen un trámite administrativo entre los aportantes (COLPENSIONES) y el FOSYGA (hoy ADRES), por el contrario, el aportante se debe dirigir directamente a la EPS, quien actuará como intermediario con el FOSYGA. Es decir, la solicitud de devolución corresponde a la EPS.

En este sentido, recalcó que el procedimiento reglado en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 no está dirigido a los aportantes sino a las EPS, quienes s on las encargadas de surtir el trámite y la viabilidad del reintegro; razón por la cual dicho procedimiento no es aplicable a la demandada, quien encontró válido y procedente acudir al CPACA, ante la inexistencia de norma especial.

Adicionalmente, destacó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta lo consagrado en el artículo 119 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud (Ley 1873 de 2017), que eliminó el término de caducidad de los 12 meses y en su lugar estableció que la devolución de aportes procede en cualquier tiempo , lo que representó una derogatoria tácita, razón por la cual la decisión apelada “perpetúa en el tiempo una designación irregular de aportes parafiscales que n o podían causarse ”. Razones por las cuales solicitó a la Sala que se proceda a revocar el fallo proferido por el Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá.Expediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

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VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

COLPENSIONES reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Por su parte, FAMISANAR EPS no presentó alegatos de segunda instancia, pese habérsele concedido la oportunidad

VII. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA DEL AD QUEM – DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

JURÍDICO

La Sala considera oportuno mencionar que, conforme lo establecido en el artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conoce r de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá; aunado a esto, el alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por el apelante, se entiende limitada en virtud del principi o de congruencia, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso 2, en principio, solamente respecto de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo ha señalado:

“… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala

según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación , de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios recon ocidos

1 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de qu eja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”Expediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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9 a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”3.

“… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen

radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”3.

“… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4.

Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia , sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación.

En el subjúdice, el fondo del asunto radica en determinar si se ajusta a derecho la sentencia de 30 de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 39 Administrativo de Circuito Judicial de Bogotá decla ró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas expedidas por la ADMINISTRADO RA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y que declaró que FAMISANAR EPS no te nía la obligación de devolver las sumas a ella reclamadas.

2. Acervo Probatorio

2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a través de la Resolución GNR 251865 del 26 de agosto de 201 6, determinó que como consecuencia de haberse incluido en la nómina de pensionados a la señora MARIA SIXTA FIGUEROA RAMIREZ, como sustituta pensional del 100% del señor RAFAEL EMILIO MUÑOZ AGUDELO desde abril de

como consecuencia de haberse incluido en la nómina de pensionados a la señora MARIA SIXTA FIGUEROA RAMIREZ, como sustituta pensional del 100% del señor RAFAEL EMILIO MUÑOZ AGUDELO desde abril de 2007 a abril de 2015, cuando lo correspondiente era en un porcentaje del 50%, motivo por el cual era procedente el reintegro por parte de FAMISANAR EPS del aporte que con destino a salud hi zo COLPENSIONES, ello por un monto total de $3.123.168. (ff. 27-36)

2.2. La resolución GNR 251865 del 26 de agosto de 2 016, fue notificada por aviso a la demandante el 01 de mayo 2017, según ofi cio BZ2016_9241591_9-1057005 (f. 26)

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sen tencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Senten cia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.Expediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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10 2.3. El 15 de mayo de 2017 la EPS FAMISANAR S.A.S, bajo radicado N° 2017_4860951 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución GNR 251865 del 26 de agosto de 2016 ,

2017_4860951 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución GNR 251865 del 26 de agosto de 2016 , argumentando la imposibilidad de atender la solicitud de devolución, pues conforme a lo dispuesto en el Decreto 4023 de 2011 el término para dicha reclamación venció a los 12 meses de efectuado el p ago, aunado que dichos recursos no se encuentran en poder de la EPS si no en las cuentas maestras del FOSYGA. (ff. 37-43)

2.4. COLPENSIONES a través de Resolución SUB 77437 del 26 de mayo de 2017 de 2017 desato el recurso de reposición interpuesto, confirmando la actuación surtida; sin embargo no reposa notificaci ón de la referida resolución.

2.5. A través de Resolución DIR 9777 del 05 de juli o de 2017, el Director de Prestaciones Económicas de la ADMINISTRADORA COLOMB IANA DE PENSIONES COLPENSIONES resolvió el recurso de apela ción confirmando en su totalidad la Resolución GNR 251865 del 26 de agosto de 2016, en la que se ordenó el reintegro de las co tizaciones al subsistema de salud, señalando que no es aplicable el termino de 12 meses establecido en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 al tratarse de recuperación de recursos del sistema pensional y no del funcionamiento de las cuentas de compensación entre el FOSYGA y las EPS. Para lo cual además se fundamentó en el conce pto emitido por la Gerencia Nacional de la entidad BZ2016_5311055 del 26 de mayo de 2016, toda vez que las acciones tendientes a recupe rar las cotizaciones

EPS. Para lo cual además se fundamentó en el conce pto emitido por la Gerencia Nacional de la entidad BZ2016_5311055 del 26 de mayo de 2016, toda vez que las acciones tendientes a recupe rar las cotizaciones pagadas erradamente al Sistema General de Salud no están prescritas o caducadas. (ff. 45-49)

2.6. La Resolución DIR 9777 del 05 de julio de 2017 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación, fue notificada de manera personal a la apoderada de FAMISANAR el 26 de julio de 2017 (f. 44)

3. Régimen Jurídico.

Para determinar la legalidad de los actos administr ativos demandados, la Sala encuentra oportuno definir el marco normativo aplicable para la época de los hechos.Expediente 11001 33 37 039 2018 00012 02

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11 En consecuencia, se debe recordar que a través de l a Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral con la finalid ad de garantizar los derechos irrenunciables de las personas para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten; por lo tanto el SSSI, inicialmente estaba conformado por los regímenes generales para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios5.

En lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el legislador dispuso que todo colombiano debía participar en el servicio esencial de salud en su condición de afiliado, bien sea a través del régimen contributivo o subsidiado; dentro

En lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el legislador dispuso que todo colombiano debía participar en el servicio esencial de salud en su condición de afiliado, bien sea a través del régimen contributivo o subsidiado; dentro del primer grupo se encuentran como cotizantes, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, entre otros6.

Además de los cotizantes (afiliados), la Ley 100 de 1993 también determinó que el subsistema de salud estaría integrado por la Entidades Promotoras de Salud – EPS, el FOSYGA7, los aportantes y las Entidades Obligadas a Compensar –EOC; para lo cual le definió a cada una de estas diferentes competencias y procedimientos obligatorios que deben ser atendidos para asegurar los pri ncipios de solidaridad, integralidad, eficiencia y universalidad. En el punto y de ca ra al presente asunto, resulta relevante referir las siguientes:

ARTÍCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones:

1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…)

5 ARTÍCULO 8. CONFORMACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades púb licas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.

Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades púb licas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la