TA CUN - 11001-33-37-039-2018-00217-01-(11-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO EXPEDIENTE: 1100133-37-039-2018-00217-001

DEMANDANTE: FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: DEVOLUCIÓN SALDO A FAVOR

IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________________________________________ ______ ________________________________________________________________________

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de julio de 2019, por la cual el Juzgado Treinta y Nueve (39 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La demandante formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. – Que se declare la NULIDAD de la Resolución 6283-31 del día 7 de abril de 2017, “por medio de la cual se niega la solicitud de devolución y/o compensación”.

SEGUNDA. – Que se declare la NULIDAD de la Resolución 684 -0006 del día 9 de mayo de 2018 “por la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración”.

compensación”.

SEGUNDA. – Que se declare la NULIDAD de la Resolución 684 -0006 del día 9 de mayo de 2018 “por la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración”.

TERCERA. - Que se declare la NULIDAD de la Resolución 6283 -032 del día 7 de abril de 201 7 “por medio de la cual se niega una solicitud de devolu ción y/o compensación”.

CUARTA. – Que se declare la NULIDAD de la Resolución 003031 del día 17 de abril de 2018 “por la cual se decide el Recurso de Reconsideración”.

QUINTA. - Que, a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene la devolución de los valores solicitados a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y AUDANAS NACIONALES – DIAN, junto con los intereses a que se refiere el artículo 154 del Decreto 807 de 1993 en relación con los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario a favor del FIDEICOMISO ANDINA MOTORS S.A. , identificado con NIT 830.054.075-2, originado en el pago en exceso o pago de lo no debido del Impuesto Nacional al Consumo de las facturas que fueron anuladas en el seg undo y tercer bimestre del año fiscal 2015, así:

• La suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE ($74 .043.959.oo) PESOS M/CTE deExpediente 1100133-37-039-2018-00217-01

FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. vs U.A.E. DIAN

2 las facturas anuladas PAAM-001298, PAAM -001303, PAAM -001307, PAAMFIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. vs U.A.E. DIAN

2 las facturas anuladas PAAM-001298, PAAM -001303, PAAM -001307, PAAM001308, PAAM-001303, PAAM-001320, PAAM-001321 en el segundo bimestre del año fiscal 2015.

• La suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN ($ 5.806.452.oo) PESOS M/CTE de la factura PAAM-001331 en el tercer bimestre del año fiscal 2015.”

HECHOS

La Sala los resume así:

1. La Sociedad Fiduciaria de Occidente S.A., en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso Andina Motors, presentó la declaración del impuesto nacional al consumo correspondiente al 2° y 3° bimestre del año gravable 2015, por la venta de automotores.

2. Efectuado el pago del impuesto, se presentó la novedad de que 8 facturas se invalidaron debido a que no se concretó la venta inicialmente facturada, razón por la cual el dinero de dichas ventas decaídas no entró al patrimonio del Fideicomiso.

3. Por lo anterior, el 8 de febrero de 2017, la sociedad Fiduciaria de Occidente S.A., solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor por pago de lo no debido en el impuesto nacional al consumo de los bimestres 2° y 3° de 2015, por la suma de $74.043.959 y $5.806.452, respectivamente.

4. Mediante las Resoluciones 6283-031 y 6283-032 del 7 de abril de 2017 , la DIAN

$74.043.959 y $5.806.452, respectivamente.

4. Mediante las Resoluciones 6283-031 y 6283-032 del 7 de abril de 2017 , la DIAN negó l as solicitudes, bajo el argumento de que la parte demandante debió presentar una declaración de corrección y confirmó esta decisión en los actos que resolvieron los recursos de reconsideración.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora invocó como normas violadas las siguientes:

• Constitución Política: artículo 228 - Estatuto Tributario: artículos 683 y 850 - Código Civil: artículo 1536 - Ley 1819 del 2016: artículo 272 - Decreto 1625 del 2016: artículos 1.6.1.21.13 y 1.6.1.21.27 - Decreto Reglamentario 2277 del 2012: artículos 11 y 16Expediente 1100133-37-039-2018-00217-01

FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. vs U.A.E. DIAN

3 Como sustento de sus pretensiones, expuso el siguiente cargo de anulación:

LA ANULACIÓN DE LAS FACTURAS DE VENTA GENERÓ UN PAGO DE NO LO DEBIDO POR CONCEPTO DE L IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO – LA DIAN DEBE EFECTUAR LA DEVOLUCIÓN DE LOS SALDOS A FAVOR DE LA

FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. , SIN REALIZAR LA DECLARACIÓN DE

CORRECIÓN COMO REQUISITO PREVIO

Manifestó que los pagos que llevó a cabo la Fiduciaria de Occidente S.A. por concepto de impuesto nacional al consumo por la venta de automotores, cumplen con los

CORRECIÓN COMO REQUISITO PREVIO

Manifestó que los pagos que llevó a cabo la Fiduciaria de Occidente S.A. por concepto de impuesto nacional al consumo por la venta de automotores, cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 1.6.1.21.13 y 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 del 2016 para que se constituyan como no debidos, en atención, principalmente, al desistimiento de los compradores en la adquisición del bien, razón por la cual se anularon las facturas de venta y , en consecuencia, el hecho generador del gravamen desapareció.

Señaló que la DIAN negó la devolución del pago indebido, bajo el argumento de que primero, se debía cumplir con la corrección de la declaración tributaria , lo cual va en contra de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto señala que cuando se trata de un pago que se constituye como no debido, el deber de corrección de la declaración tributaria contenido en el artículo 859 del Estatuto Tributario , deja de ser necesario pues no se trata de corregir un error numérico del contribuyente, s ino de conseguir el reembolso de una suma de dinero que no tenía soporte normativo para su pago, en tanto, la obligación existió en determinado momento, pero desapareció cuando el hecho generador no se concretó por la no ejecución de las ventas.

Insistió que, con la anulación de las facturas de venta se debe entender que se pagó una suma mayor por concepto de l impuesto nacional al consumo, con lo cual desapareció por esa transacción el hecho generador de la obligación y , por ende, la carga monetaria al respecto. Entonces , el hecho de que la DIAN retenga las sumas

una suma mayor por concepto de l impuesto nacional al consumo, con lo cual desapareció por esa transacción el hecho generador de la obligación y , por ende, la carga monetaria al respecto. Entonces , el hecho de que la DIAN retenga las sumas solicitadas genera un detrimento injustificado al patrimonio de la demandante y un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado.

En armonía con lo ante rior, mencionó que las sumas q ue fueron pagas sin causa legal y, así, se configuran saldos a favor susceptibles de devolución de acuerdo al artículo 850 del Estatuto Tributario. A su vez , resaltó que cuando se trata de la devolución de sumas por pagos de lo no debido, el contribuyente cuenta con 5 años para presentar la solicitud correspondiente, como lo establece el artículo 11 de la Ley 2277 del 2012. Por último, subrayó que el Estado no puede exigir a los contribuyentes más de lo exigido en la ley.Expediente 1100133-37-039-2018-00217-01

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II. ENTIDAD DEMANDADA

La U.A.E. DIAN contestó la demanda, se pronunció sobre los hechos, se opuso a todas las pretensiones y se refirió a los cargos así:

Indicó que el valor reclamado por la demandante corresponde a un pago en exceso que derivó de la obligación legal que le asiste de declarar el impuesto nacional al consumo, por lo que debió corregir su denuncio mediante el procedimiento de corrección de la declaración tributaria para proceder a solicitar su devolución.

En consonancia con lo anterior, adujó que si la Fiduciaria de Occidente S.A. estimaba

por lo que debió corregir su denuncio mediante el procedimiento de corrección de la declaración tributaria para proceder a solicitar su devolución.

En consonancia con lo anterior, adujó que si la Fiduciaria de Occidente S.A. estimaba conveniente reducir el monto que declaró y pagó por concepto de l impuesto nacional al consumo de los bimestres 2° y 3° del año 2015 , tenía la obligación de corregir lo declarado para poder permitir a la DIAN definir la procedencia del pago en exceso.

Refirió que, el Consejo de Estado ha establecido que el proceso de devoluciones no es el escenario idóneo para determinar en debida forma los tributos, pues, en general, se presume la veracidad de las declaraciones tributarias , la cual se debe desvirtuar mediante el proceso de determinación consagrado en los artículos 702 y subsiguientes del Estatuto Tributario o con la corrección de la liquidación privada , de acuerdo a l o establecido en los artículos 588 y 589 ibidem. En tal sentido, aseveró que la demandante omitió demostrar la existencia del saldo a su favor, circunstancia que obligaba a la DIAN a negar la solicitud de devolución presentada.

Respecto a la desaparición de la obligación, aclaró que, al comparar las declaraciones de la contribuyente con los recibos de pago, las sumas que se registraron y pagaron corresponden a lo establecido por la ley, por tanto, la Fiduciaria de Occidente S.A., como sujeto pasivo del impuesto nacional al consumo, estaba obligada a declarar dicho tributo, sin que asumiera cargas diferentes o superiores. A su vez , resaltó que la información contable debe coincidir con las declaraciones del contribuyente, razón suficiente para

sujeto pasivo del impuesto nacional al consumo, estaba obligada a declarar dicho tributo, sin que asumiera cargas diferentes o superiores. A su vez , resaltó que la información contable debe coincidir con las declaraciones del contribuyente, razón suficiente para negar la solicitud de devolución, pues la sociedad actora debió, como primera medida, corregir su declaración inicial, para, consecuentemente, solicitar la devolución del pago en exceso.

Añadió que el hecho de anular facturas, no exime a la contribuyente de hacer la correcta determinación del impuesto mediante la declaración de corrección, pues la causa legal para determinar el impuesto nacional al consumo existió, con base en lo declarado para el periodo fiscal en cuestión, sin que se hiciera corrección alguna al respecto.Expediente 1100133-37-039-2018-00217-01

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5 De otra parte, precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la firmeza de las declaraciones tributarias es de 2 años, de modo que, si no se interrumpe dicho termino con el fin de cuestionarlas por las causales contempladas en la ley, estas quedan en firme, situación que automáticamente genera la inoperancia de la devolución de los saldos a favor, pues no hubo controversia ni modificación alguna al respecto.

Manifestó que la actuación acusada está acorde con el principio constitucional del espíritu de justicia, pues las declaraciones que se realizan en materia tributaria no son mera formalidad, como lo aduce la demandante, sino que se trata de una herramienta idónea para el acatamiento de la legislación tributaria.

Por último, frente al supuesto enriquecimiento ilícito , expresó que no se cumplen los

mera formalidad, como lo aduce la demandante, sino que se trata de una herramienta idónea para el acatamiento de la legislación tributaria.

Por último, frente al supuesto enriquecimiento ilícito , expresó que no se cumplen los presupuestos para alegar su existencia , toda vez que el actuar de la Administración Tributaria estuvo acorde a la ley, por cuanto lo procedente era que la contribuyente hubiese efectuado la declaración de corrección para posterior mente acceder a la devolución de los saldos a su favor.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 23 de julio de 2019, el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , D.C., negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO. – NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. – CONDENAR a la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. en costas y agencias en derecho, las primeras liquídense por secretaria. Las segundas tásense en el tres por ciento (3%) de valor en los actos de discusión, es decir la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE (2396.000) a cargo de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A y a favor de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

- DIAN.

(…).”

Esta decisión se fundó en las siguientes razones:

El a quo estableció que el hecho generador del impuesto nacional al consumo es la venta

- DIAN.

(…).”

Esta decisión se fundó en las siguientes razones:

El a quo estableció que el hecho generador del impuesto nacional al consumo es la venta de vehículos , según las facturas que expidió la demandante , situación que agotó la causación del impuesto y, por tanto, su pago, en principio, tenía una causa justificada que impide afirmar la existencia de un pago de lo no debido; no obstante, destacó que la novedad que se presentó posteriormente, relativa a la anulación de un total de 8 facturas, debido a que las ventas no se pudieron concluir, constituyó un hecho económico que noExpediente 1100133-37-039-2018-00217-01

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6 solo debía reflejarse en la contabilidad de la contrib uyente, sino que también debía llevarse al ámbito tributario.

En ese sentido, explicó que, así como la Administración posee un término para revisar la obligación tributaria declarada y proponer modificaciones a la misma, el contribuyente igualmente tiene la facultad de superar anomalías o deficiencias de su denuncio fiscal, en un plazo de dos años a partir de su presentación , el cual, una vez superado no hay posibilidad de realizar corrección alguna y cualquiera que se presente luego de dicho lapso, carece de efecto legal, al haberse configurado la firmeza de la declaración tributaria.

Por esta razón , señaló que , en aplicación del debido proceso y de los principios generales del procedimiento, ante la pérdida de la oportunidad para corregir su denuncio tributario, los datos registrados por la Fiduciaria de Occidente S.A., en su declaración del

Por esta razón , señaló que , en aplicación del debido proceso y de los principios generales del procedimiento, ante la pérdida de la oportunidad para corregir su denuncio tributario, los datos registrados por la Fiduciaria de Occidente S.A., en su declaración del impuesto nacional al consumo por los bimestres 2° y 3° de 2015, se torna ron inmodificables, tanto para esta, como para la Administración.

Así, el juez de primera instancia concluyó que la demandante no adecuó su realidad tributaria mediante el procedimiento de corrección necesario para incorporar el nuevo hecho económico - venta frustrada soportada en la contabilidaden la oportunidad legal, para luego llevarla a su denuncio privado ante la DIAN, con el fin crear un valor a pagar menor al sufragado y, así, obtener la devolución de la diferencia; por lo que, al no haber realizado las respectivas correcciones en el término oportuno, quedó imposibilitada para cuestionar su propia confesión , independientemente de que tenga errores o cual quier otra falla, en tanto se consolidó la situación jurídica y el tributo al que está obligada.

Por todo lo anterior, estimó que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la decisión de primer grado en los siguientes términos:

Señaló que la interpretación del a quo no es coherente con la realidad , toda vez que la causa que dio origen a la obligación de declarar el impuesto nacional al consumo se extinguió al no formalizarse la venta de los vehículos, con la anulación de las facturas que imponían el pago de dicho impuesto, pues ningún negoció jurídico se concretó.

causa que dio origen a la obligación de declarar el impuesto nacional al consumo se extinguió al no formalizarse la venta de los vehículos, con la anulación de las facturas que imponían el pago de dicho impuesto, pues ningún negoció jurídico se concretó.

Manifestó que existe una extensa jurisprudencia del Consejo de Estado que determina que no hay fundamento alguno que permita a la Administración Tributaria exigir laExpediente 1100133-37-039-2018-00217-01

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7 corrección de la declaración privada para solicitar el reembolso de las sumas pagadas indebidamente. Al respecto citó la sen tencia 20173 del 30 de septiembre del 2013, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Bajo ese entendido, insistió que el pago del impuesto nacional al consumo, por las facturas objeto de anulación, se constituyen en un pago de lo no debido a la luz de los artículos 1.6.1.21.13 y 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 del 2016 y, por tanto, la decisión de negar su devolución se configura en un enriquecimiento sin justa causa por parte d el Estado, que transgrede el principio de justicia y prevalencia del derecho sustancial y es contrario a lo previsto por el artículo 850 del Estatuto Tributario.

Por último, se opuso a la condena en costas al considerar que se debe tener en cuenta que en medio de la controversia se encuentra un interés de carácter público y, a su vez, se debe tomar en consideración lo establecido en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, para establecer su procedencia.

que en medio de la controversia se encuentra un interés de carácter público y, a su vez, se debe tomar en consideración lo establecido en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, para establecer su procedencia.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora no se pronunció en esta etapa procesal.

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la decisión de primera instancia.

El Ministerio Público no presentó concepto.

IV. CONSIDERACIONES

1. EL CASO CONCRETO

Radica en determinar si se ajusta a derecho la sentencia del 23 de julio de 2019, proferida por el Juzgado 39 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de nulidad formuladas contra las resoluciones 6283-031 y 6283-032 del 7 de abril de 2017 y los actos que las confirman1, por medio de las cuales la DIAN negó por improcedente las solicitudes de devolución y/o compensación presentadas por la FIDUCIARIA de OCCIDENTE S.A., como pago de lo no debido generado en el impuesto nacional al consumo de los bimestre 2° y 3° del año gravable 2015.

1 Las resoluciones 684-0006 del 9 de mayo de 2018 y 003031 del 17 de abril de 2018, respectivamente.Expediente 1100133-37-039-2018-00217-01

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8 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la

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8 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia de primera instancia, la Sala estudiará los siguientes vicios de nulidad de los actos administrativos:

(i) Desconocimiento de las normas en que debían sustentarse los actos administrativos, por aplicación errónea de lo dispuesto por el artículo 850 del ET., al exigir la corrección de la declaración tributaria para acceder a la devolución de un pago de lo no debido.

(ii) Falsa motivación, por indebida valoración de las pruebas, porque la DIAN no consideró debidamente los documentos aportados por la contribuyente para evidenciar la procedencia del reembolso de lo pagado sin causa legal.

2. ACERVO PROBATORIO

Con el fin de dilucidar lo anterior, a continuación, se hace un recuento de los hechos que constan dentro del expediente y que resultan relevantes para resolver los cargos planteados por la parte demandante:

2.1. El 19 de mayo de 201 5, la sociedad FIDUCIARIA de OCCIDENTE S.A., en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso ANDINA MOTORS S.A., presentó la declaración del impuesto nacional al consumo correspondiente al 2 ° bimestre del año gravable 2015, por medio del Formulario 3101601295018, en el cual registró la venta de bienes gravados al 8% por valor de $1.919.322.000 y al 16% en cuantía de 303.038.000, y pagó por impuesto la suma de $202.032.000 (ff.51-52 c.a.).

venta de bienes gravados al 8% por valor de $1.919.322.000 y al 16% en cuantía de 303.038.000, y pagó por impuesto la suma de $202.032.000 (ff.51-52 c.a.).

2.2. El 15 de julio de 2015, la contribuyente declaró el impuesto nacional al consumo del 3° bimestre de 2015, a través del Formulario 3101601423624 en el que reportó la venta de bienes gravados al 8% en un monto de $492.259.000 y por impuesto pagó la suma de $39.381.000 (ff.1-2 c.a.).

2.3. El 20 de enero de 2017, la sociedad actora solicitó a la DIAN la devolución de $74.043.989 por pago de lo no debido originado en la declaración del impuesto nacional al consumo del 2° bimestre de 2015; asimismo, el reembolso de $5.806.451 por pago indebido del mismo tributo, con el denuncio correspondiente al 3° bimestre de la vigencia 2015, para lo cual argumentó que , luego de haberse realizado el pago del gravamen, fueron anuladas 8 facturas de venta, por operaciones que no pudieron llevarse a cabo, razón por la cual desapareció el fundamento legal del pago efectuado a título de impuesto al consumo, sobre las ventas anuladas (ff.11-14 c.a.).Expediente 1100133-37-039-2018-00217-01

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9 2.4. El 7 de abril de 2017, por medio de las resoluciones 6283-031 y 6283-032, el jefe

FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. vs U.A.E. DIAN

9 2.4. El 7 de abril de 2017, por medio de las resoluciones 6283-031 y 6283-032, el jefe de la División de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN resolvió negar por improcedentes las solicitudes de devolución elevadas por la FIDUCIARIA de OCCIDENTE S.A., y para el efecto , en concreto, sustentó que (ff. 26-27 y 62-64 c.a.):

“siendo un obligado a declarar, como en efecto lo hizo, no se puede modific ar la declaración presentada pues lo que allí se observa es una inexactitud consistente en declarar, por lo que la ley tiene previsto un procedimiento especial para corregir los errores de las declaraciones que impliquen una disminución del valor a pagar, en el artículo 589 del Estatuto Tributario, procedimiento que debió atender FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., NIT. 800.143.157 -3, vocera y administradora del FIDEICOMISOS SOCIEDAD FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. NIT. 830.054.076 -2 dentro del plazo legal, esto es, dentro del año siguiente al vencimiento del plazo para presentar la declaración, o desde la fecha de presentación tratándose de una declaración.

(…) en el caso en estudio no se configuran los presupuestos jurídicos para el reconocimiento y devolución como pago de lo no debido, porque la declaración es válida y no ha sido corregida, motivo por el cual esta oficina negará por improcedente la solicitud formulada por la sociedad.”

reconocimiento y devolución como pago de lo no debido, porque la declaración es válida y no ha sido corregida, motivo por el cual esta oficina negará por improcedente la solicitud formulada por la sociedad.”

2.5. El 7 de junio de 2017, la demandante interpuso el recurso de reconsideración contra las resoluciones mencionada s y, como argumento principal, expuso que los pagos realizados a título de impuesto nacional al consumo de los bimestres 2° y 3° del año 2015, constituyen un pago de lo no debido, pues con la anulación de l as facturas desapareció la obligación de pago del tributo frente a las operaciones de venta canceladas, ante lo cual la DIAN no puede retener lo pagado sin causa legal, aduciendo razones meramente formales para su devolución (ff.42-45 c.a.)

2.6. Por medio de las resoluciones 684-0006 del 9 de mayo de 2018 y 003031 del 17 de abril de 2018, la subdirectora de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió los recursos interpuestos por la sociedad actora, en el sentido de confirmar los actos que negaron la devolución del saldo a favor por pago de lo no debido. En su motivación, la DIAN argumentó que (ff. 44-46 y 113-116 c.a.).:

“… la decisión de la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de G randes Contribuyentes, se encontraba amparada en la normatividad vigente para la época de los hechos, existiendo justificación legal para no ser devueltos los dineros, toda vez que el procedimiento correcto era presentar la solicitud de corrección

Impuestos de G randes Contribuyentes, se encontraba amparada en la normatividad vigente para la época de los hechos, existiendo justificación legal para no ser devueltos los dineros, toda vez que el procedimiento correcto era presentar la solicitud de corrección de la declaración con base en los ajustes previos que debió realizar a la contabilidad y a la vigencia fiscal del año 2015, derivados de la anulación de las facturas y así realizar la depuración correcta del impuesto que correspondía; no podía vía devolución consi derar que lo declarado, consistía en un pago de lo no debido , toda vez que la causa existió y el efecto de anular facturas no es otro que la correcta determinación del impuesto a cargo a través de una eventual liquidación oficial de corrección con el fin de disminuir el saldo a pagar, conforme lo establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario.”

3. MARCO JURÍDICOExpediente 1100133-37-039-2018-00217-01

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3.1. GENERALIDADES DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO POR LA VENTA

DE VEHICULOS AUTOMOTORES

Con la expedición de la Ley 1607 de 2012 , se instituyó en el artículo 71, el impuesto nacional al consumo 2 a partir del 1 ° de enero de 2013 y como hecho generador se estableció la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte este, de los siguientes servicios y bienes:

1. La prestación del servicio de telefonía móvil, según lo dispuesto en el artículo 512-2 de este Estatuto.

2. Las ventas de algunos bienes corporales muebles , de producción doméstica o

los siguientes servicios y bienes:

1. La prestación del servicio de telefonía móvil, según lo dispuesto en el artículo 512-2 de este Estatuto.

2. Las ventas de algunos bienes corporales muebles , de producción doméstica o importados, según lo dispuesto en los artículos 512-3, 5124 y 512-5 de este Estatuto.

El impuesto al consumo no se aplicará a las ventas de los bienes mencionados en los artículos 512-3 y 512-4 si son activos fijos para el vendedor, salvo de que se trate de los automotores y demás activos fijos que se vendan a nombre y p or cuenta de terceros y para los aerodinos.

3. El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprado r o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto. (Se destaca)

En cuanto al hecho generador del tributo, se dispuso que este impuesto se causaría al momento de la nacionalización del bien importado por el consumidor final, la entrega material del bien, de la prestación del servicio o de la expedición de la cuenta de cobro, tiquete de registradora, factura o documento equivalente expedida por parte del responsable al consumidor final.

De manera tal que los sujetos pasivos o responsables del impuesto al consumo, según

material del bien, de la prestación del servicio o de la expedición de la cuenta de cobro, tiquete de registradora, factura o documento equivalente expedida por parte del responsable al consumidor final.

De manera tal que los sujetos pasivos o responsables del impuesto al consumo, según los serv icios prestados y/o los bienes muebles comercializados, son el prestador del servicio de telefonía móvil, el prestador del servicio de expendio de comidas y bebidas, el importador como usuario final, el vendedor de los bienes sujetos al impuesto al consumo y, en la venta de vehículos usados, el intermediario profesional.

El periodo gravable es bimestral y la base del impuesto, en tratándose de la venta de automóviles, oscila entre el 8% y 16%, según las características y valor FOB3 del bien, el cual para los vehículos y camperos ensamblados o producidos en Colombia será el promedio consignado en las declaraciones de exportación de los vehículos de la misma

2 El artículo 71 de la Ley 1607 de 2012, adicionó el artículo 512-6 al Estatuto Tributario. 3 Valor FOB (Free onboard): corres