TA CUN - 11001-33-37-039-2021-00136-01-(05-04-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

MEDIO DE CONTROL:

EXPEDIENTE:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001 33 37 039 2021 00136 01

DEMANDANTE: CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: SANCIÓN POR NO DECLARAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 202 2, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en la cual se negaron las pretensiones de la parte actora.

I.PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La demandante formuló las siguientes pretensiones:

1Declarar nula la Resolución Sanción Por No Declarar No. 900007 de 27 de enero de 2020 proferida por la DIAN a través de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autoretención en la fuente del CREE correspondiente al periodo 9 -2015 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS

SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por valor de SETENTA Y

NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS

correspondiente al periodo 9 -2015 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por valor de SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE. ($ 79.457.000).

2Declarar nula la Resolución No. 0840 del 12 de febrero de 2021 , emitida por la DIAN a través de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión, por la cual se decide el recurso de reconsideración y resuelve confirmar la Resolución Sanción Por No Declarar No. 90000 7 de 27 de enero de 2020 proferida por la DIAN a través de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autoretención en la fuente d el CREE correspondiente al periodo 9-2015 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS SUCURSAL COLOMBIA

EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por valor de SETENTA Y NUEVE MILLONES

CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE. ($ 79.457.000).

3Que como consecuencia de lo anterior decisión, a título de restablecimiento del derecho se exonere a mi mandante del pago del valor calculado como sanción por no declarar en los actos administrativos mencionados en los numerales anteriores.

4Que se condene en costas a la parte demandada.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

HECHOS

4Que se condene en costas a la parte demandada.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

HECHOS

Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así:

1. Desde 2010 hasta el año 2016, el señor Cristian Alexis Ducuara Castaño, fungió como Gerente de Operaciones y Gerente General de la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia ; en el ejercicio de sus funciones, no se encargó de presentar declaraciones tributarias.

2. El 30 de noviembre de 2017, mediante auto 405-017461 la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación de la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia. Dentro de dicho proceso, la DIAN como acreedora no incluyó las obligaciones correspondientes a la retención en la fuente CREE de octubre del año gravable 2015.

3. El 01 de octubre de 2018, la DIAN profirió Emplazamiento para Declarar 900075, de autorretención en la fuente del CREE del periodo septiembre de 2015, en el que determinó sanción por no declarar de $19.457.000.

4. Indicó, que para dar cumplimiento al emplazamiento por parte de la DIAN, realizó en varias oportunidades, solicitudes a la liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, empero la responsable no firmó la declaración de retención en la fuente CREE, como quiera que dichas cifras no se encontraban incluidas dentro de las obligaciones pendientes de pago.

Superintendencia de Sociedades, empero la responsable no firmó la declaración de retención en la fuente CREE, como quiera que dichas cifras no se encontraban incluidas dentro de las obligaciones pendientes de pago.

5. El 27 de enero de 2020, la DIAN profirió Resolución Sanción , por valor de $79.457.000 a la sociedad Trayectoria Oil & Gas, adicionalmente ordenó notificar de manera subsidiaria al demandante, por lo que se habilitó la interposición del recurso de reconsideración contra dicho acto administrativo.

6. El 12 de febrero de 2021, mediante Resolución 0840, la Administración decidió el recurso de reconsideración y resolvió confirmar la sanción impuesta

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora invocó como normas violadas las siguientes:

• Artículo 29 de la Constitución Política.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

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• Artículos 371, 571,572, 580-1, 643, 715, 798 y 847 del Estatuto Tributario - Artículos 138, 155, 159 al 166 de la Ley 1437 de 2011 - Ley 1116 de 2006 - Decreto 1069 de 2015 - Decreto 1826 de 2013 - Decreto 1625 de 2016

Dentro de los argumentos encaminados a obtener la anulación de los actos administrativos, indicó que figuró únicamente como empleado , en el cargo de Gerente de la empresa Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia; pero no hizo parte

Dentro de los argumentos encaminados a obtener la anulación de los actos administrativos, indicó que figuró únicamente como empleado , en el cargo de Gerente de la empresa Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia; pero no hizo parte de los accionistas o de la junta directiva, razón por la cual, no contó con autonomía en las decisiones que afectaran directamente la empresa.

Explicó que en 2015 la sociedad enfrentó una crisis económica y no tuvo recursos para cumplir las obligaciones tributarias, por lo que la junta directiva determinó conveniente presentar las declaraciones, para evitar sanciones por extemporaneidad, y pagarlas después.

Aclaró que para el momento del emplazamiento emitido por la DIAN, ya no tenía vínculo laboral alguno con la sociedad, como quiera que esta se encontraba en liquidación judicial. Dijo que en dicho proceso se nombró a la Doctora Olga Patricia Sanza Apráez como liquidadora, por lo cual, para el demandante fue imposible presentar y pagar la declaración de autorretención en la fuente 2015-09, pues ya no era representante de la compañía y dicha función recaía únicamente en la liquidadora.

En este sentido , expresó que aunque tuvo voluntad de hacer efectiva la presentación del impuesto, la SuperSociedades no aceptó las nuevas acreencias, dado que: i) tales valores no hicieron parte de las obligaciones tributarias incluidas por la DIAN, ii) la liquidadora solo podía presentar declaraciones que surgieran a partir de la fecha en que asumió su cargo de la sociedad, es decir dentro del periodo de la liquidación; y iii) el proceso de liquidación no tiene como finalidad subsanar o corregir los errores de la administración societaria.

partir de la fecha en que asumió su cargo de la sociedad, es decir dentro del periodo de la liquidación; y iii) el proceso de liquidación no tiene como finalidad subsanar o corregir los errores de la administración societaria.

Argumentó que la DIAN al vincularse como acreedor de la sociedad no incluyó dentro de las obligaciones tributarias adeudadas , la declaración de autorretención en la fuente CREE del periodo de septiembre del año 2015, constancia que quedó registrada medi ante Acta 400 -001284 de l 31 de julio de 2018, en la cual laEXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

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SuperSociedades rechazó el crédito presentado por la Administración ante la falta de los elementos mínimos necesarios para su reconocimiento.

Alegó que la DIAN debió hacer exigible la obligación tributaria a : i) la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia, o ii) los representantes legales posteriores al señor Ducuara Castaño, o en su defecto a iii) la liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedad dentro del proceso de liquidaci ón judicial, y no involucrar al demandante en calidad de deudor subsidiario con la expedición de la resolución sanción, pues con esto se vulneró el derecho a la debido proceso y a la defensa.

Finalmente, manifestó que los actos administrativos demandados causaron un agravio injustificado al actor, por cuanto la DIAN impuso una sanción excesiva frente a una obligación a cargo de la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia , pese a que ya no se encontraba vinculado a esta.

II. ENTIDAD DEMANDADA

agravio injustificado al actor, por cuanto la DIAN impuso una sanción excesiva frente a una obligación a cargo de la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia , pese a que ya no se encontraba vinculado a esta.

II. ENTIDAD DEMANDADA

La DIAN dijo que los hechos, en su mayoría son meras afirmaciones subjetivas del demandante sin prueba, y manifestó su oposición a las pretensiones bajo los argumentos que se resumen:

Refirió que para la época en la que se constató la omisión de presentación de la declaración de autorretención en la fuente CREE 2015-09, el señor Cristian Alexis Ducuara fungía como representante legal de la sociedad , esto según reporte de Cámara de Comercio de Bogotá. Por tanto, y conforme a los artículos 382, 572, 573 y 605 del ET el representante legal es el encargado de la presentación de formal de las declaraciones tributarias, y ante su incumplimiento está llamado a responder de manera subsidiaria por las sanciones que esto acarrea, según lo dispuesto en el artículo 643 ib.

Manifestó que la compañía entró en liquidación de manera posterior al periodo en el que el demandante fungió como represente legal; sin embargo, esto no lo excluye de la responsabilidad ante la omisión en la presentación y pago de la declaración de autorretención en la fuente CREE del periodo de septiembre del año gravable del 2015, toda vez que era su deber asegurarse de l cabal cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

Finalmente señaló que en caso de prosperar las pretensiones, estas únicamente

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

Finalmente señaló que en caso de prosperar las pretensiones, estas únicamente pueden afectar la legalidad del acto en lo que respecta a la vinculación del deudor subsidiario y no de la sociedad, sus socios o la liquidadora.

III. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de l 28 de febrero de 2022, el Juzgado 39 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá - Sección Cuarta, resolvió:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, según lo expuesto.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a la parte vencida, las agencias en derecho serán de tres (3) Salarios Mínimos Legales mensuales Vigentes a cargo del señor CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO y a favor de la DIAN.

Liquídense por Secretaría. (…)

Esta decisión se fundó en las siguientes razones:

Puntualizó que en el caso no se discute la obligación sustancial como tal, esto es el pago de la declaración de autorretención en la fuente CREE, sino la sanción impuesta por el incumplimiento de un deber formal.

Encontró probado que el señor Cristian Al exis Ducuara Castaño , fue representante legal de la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia para la fecha en que debió presentarse la declaración de autorretención en la fuente de CREE 2015-19, sin que medie prueba de delegación alguna para el cumplimiento de los deberes formales tributarios al área contable de la compañía. Por ende, el demandante si era el responsable de la presentación del denuncio

de CREE 2015-19, sin que medie prueba de delegación alguna para el cumplimiento de los deberes formales tributarios al área contable de la compañía. Por ende, el demandante si era el responsable de la presentación del denuncio en comento, de acuerdo con lo reglado en los artículos 572, 573 y 798 del ET.

Dijo que no e s necesario exigir el cumplimiento de la obligación de presentar y pagar las declaraciones de retención a los posteriores representantes de la sociedad ya que el hecho de no cumplir con las obligaciones formales durante la época para la cual ejerc ió como mandatario general ya configur ó el hecho sancionable.

Finalmente, condenó en dos SMLMV a la parte demandante por concepto de agencias en derecho de acuerdo con las tablas autorizadas por el CSJ, a favor de la DIAN.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante mencionó que pese a fungir como representante legal de la compañía, no estuvo en su poder el presentar y pagar la declaración de retención en fuente. Resaltó que siempre tuvo la voluntad de presentar el denuncio, no obstante, al haberse iniciado el p roceso de liquidación, la Superintendencia de Sociedades no le permitió cumplir con dicho deber.

Insistió que la DIAN debió solicitar el cumplimiento de la obligación al responsable principal, esto es la sociedad Trayectoria Oil & Gas, y a los representa ntes legales posteriores, antes de vincular al demandante, pues con esto se configur ó una vulneración al debido proceso y derecho de defensa del actor , dada la diferencia

principal, esto es la sociedad Trayectoria Oil & Gas, y a los representa ntes legales posteriores, antes de vincular al demandante, pues con esto se configur ó una vulneración al debido proceso y derecho de defensa del actor , dada la diferencia entre responsabilidad subsidiaria y solidaria.

Refirió se causó un agravio injustificado, al imponerse la sanción con fundamento en lo dispuesto en numeral tercero del artículo 643 de ET., dado que la multa resulta millonaria para una persona que al momento de proferirse los respectivos actos Administrativos ya no se encontraba vinculado a la sociedad

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 29 de septiembre de 2022 , se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se determinó dar aplicación a lo previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el trámite del recurso de apelación contra sentencias, previsto en el artículo 247 del CPACA, dada la temática de la discusión y la innecesaridad de practicar pruebas, no se concedió traslado para presentar alegatos de conclusión y, por ende, se ingresó el proceso para proferir la sentencia que aquí nos atañe.

VI. MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad

VII. CONSIDERACIONESEXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

VII. CONSIDERACIONESEXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

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1. COMPETENCIA DEL AD QUEM – DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

JURÍDICO

La Sala considera oportuno mencionar que, conforme lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá; aunado a esto, el alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por el apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia, consagrado en el artícu lo 328 del Código General del Proceso , en principio, solamente respecto de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación.

En el sub judice, el fondo del asunto radica en determinar si se ajusta a derecho la sentencia del 28 de febrero de 2022, mediante la cual el Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá- Sección Cuarta, negó la nulidad de los actos demandados por medio de los cuales la DIAN impuso sanción por no declarar la auto retención de CREE del noveno periodo de 2015 a la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia y como deudor subsidiario al señor Cristian Alexis Ducuara, en su calidad

por medio de los cuales la DIAN impuso sanción por no declarar la auto retención de CREE del noveno periodo de 2015 a la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia y como deudor subsidiario al señor Cristian Alexis Ducuara, en su calidad de representante legal para la época de los hechos de dicha empresa. Los actos administrativos sometidos a control de legalidad son:

• Resolución Sanción 900007 del 27 de enero de 2020 -Resolución 0840 del 12 de febrero de 2021, que desató el recurso de reconsideración.

En atención a los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación contra de la sentencia de primera instancia, se debe establecer si:

• El demandante es responsable de cumplir con los deberes formales de la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia, por tanto, esta obligado de manera subsidiaria al pago de la sanción por no declarar.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

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• Existió un trámite irregular en lo que respecta a la vinculación al proceso sancionatorio del señor Cristian Ducuara, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 572 y 573 del Estatuto Tributario. - El monto de la sanción se liquidó de manera correcta, o se configuró un agravio injustificado al demandante. - Es procedente la condena en costas.

2. ACERVO PROBATORIO

2.1. De acuerdo con lo reglado en el artículo 36 del Decreto 2623 de 2014, la sociedad cuyo último digito del NIT es 8, caso de Trayectoria Oil & Gas Sucursal

2. ACERVO PROBATORIO

2.1. De acuerdo con lo reglado en el artículo 36 del Decreto 2623 de 2014, la sociedad cuyo último digito del NIT es 8, caso de Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia, debía presentar declaración de autorretención en la fuente del CREE del periodo 09 de 2015 hasta el 20 de octubre de 2015.

En el expediente no se observa declaración privada de la contribuyente presentada sin pago; por tanto, no reposa prueba que la sociedad hubiese cumplido con el deber de presentar y pagar la declaración de autorretención en la fuente del CREE del periodo 09 de 2015.

2.2. El 01 de octubre de 2018 , la DIAN profirió Emplazamiento para Declarar 900075, por medio del cual conminó a la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia en liquidación judicial a presentar la declaración de retención en la fuente de CREE por el periodo 09 del año gravable 2015, adicionalmente propuso la imposición de una sanción por no declarar de $79.457.000, calculada en una base del 100% de la última declaración de retención presentada (enero de 2015).

En la motivación del acto previo la DIAN consideró necesaria la vinculación de los representantes legales:

El acto dispuso la notificación, tanto al representante legal como deudor subsidiario (hoy dem andante), como al liquidador y a la sociedad contribuyente. Y, esta se surtió el 30 de octubre de 2018.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

surtió el 30 de octubre de 2018.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

2.3. El señor Ducuara no dio respuesta al emplazamiento proferido.

2.4. El 27 de enero de 2020, la DIAN profirió la Resolución Sanción por no Declarar 900007, por la cual sancionó a la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia en los términos anunciados en el emplazamiento para declarar por concepto de retención en la fuente de CREE del periodo 10 de 2015:

En este acto se ordenó la notificación al agente liquidador como representante legal y al señor Cristian Ducuara en calidad de deudor subsidiario, cuyo trámite se realizó el 30 de enero de 2020.

2.5. El 06 de marzo de 2020, señor Ducuara interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción anterior, con el que solicitó rea revocada su vinculación procesal como responsable subsidiario. Para ello, expuso las mismas razones que conforman el fundamento de la demanda que originó el presente proceso judicial.

2.6. El 12 de febrero de 2021 , la DIAN decidió el recurso de reconsideración interpuesto por vinculado, a través de la Resolución 00840, en la que confirmó la sanción impuesta de acuerdo a las precisiones hechas en la contestación de la demanda. Advirtió que como quiera que la sociedad, obligada principal, y la liquidadora, no presentaron recurso, no se puede entender agotada la vía administrativa frente a estos:

sanción impuesta de acuerdo a las precisiones hechas en la contestación de la demanda. Advirtió que como quiera que la sociedad, obligada principal, y la liquidadora, no presentaron recurso, no se puede entender agotada la vía administrativa frente a estos:

Este acto se notificó de manera personal al demandante, el 18 de febrero de 2021.

3. Régimen Jurídico

3.1. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES

De acuerdo con las normas del Estatuto Tributario los contribuyentes o responsables directos del pago de los tributos deben cumplir con una serie de obligaciones de carácter formal, como son las de presentar declaraciones, rendirEXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

informes o brindar información, tanto de sus operaciones como de las de terceros para así garantizar el correcto funcionamiento de la administración tributaria. Estos deberes han sido radicados en cabeza de los representantes, como lo reglan los artículos 571 y 572 del ET, al siguiente tenor:

ARTICULO 571. OBLIGADOS A CUMPLIR LOS DEBERES FORMALES. Los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo deberán cumplir los deberes formales señalados en la ley o en el reglamento, personalmente o por medio de sus representantes, y a falta de éstos, por el administrador del respectivo patrimonio.

ARTÍCULO 572. REPRESENTANTES QUE DEBEN CUMPLIR DEBERES FORMALES. Deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas: (…)

ARTÍCULO 572. REPRESENTANTES QUE DEBEN CUMPLIR DEBERES FORMALES. Deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas: (…) c. Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente. (…) g. Los liquidadores por las sociedades en liquidación y los síndicos por las personas declaradas en quiebra o en concurso de acreedores, y (…). (Se destaca).

Nótese que la norma establece que, para la delegación del cumplimiento de los deberes formales, los contribuyentes deben informar tal determinación ante la DIAN, sin especificar la forma de hacerlo. No obstante, desde la expedición de la Ley 863 de 2003, se estableció el Registro Único Tri butario, como el mecanismo para identificar a los contribuyentes ante la Administración. Puntualmente el artículo 19 de la referida ley introdujo el artículo 555-2 al Estatuto Tributario, cuyo contenido es el siguiente:

ARTÍCULO 555-2. REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO - RUT. El Registro Único Tributario, RUT, administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes decla rantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables

constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes decla rantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables del Régimen Común y los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes retenedores; los importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros, y los demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de los cuales esta requiera su inscripción.

Como se abstrae, es a través del RUT que tanto la sociedad como quien la representa deben registra r las obligaciones sustanciales y formales a que están sometidas frente a la Administración.

Todo lo anterior releva importancia, si se tiene en cuenta que el incumplimiento de los deberes formales, como el de declarar conlleva responsabilidad, como se dispone en los artículos 573 y 798 del Estatuto Tributario, así:EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

ARTÍCULO 573. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS REPRESENTANTES POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes , por las consecuencias que se deriven de su omisión.

ARTÍCULO 798. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiaria mente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión”. (Subraya la Sala)

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiaria mente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión”. (Subraya la Sala)

En el punto, es pertinente delimitar que cuando las leyes prevén una responsabilidad de carácter subsidiario, ello conlleva a que las obligaciones recaen principalmente en cabeza de otra persona, pero a falta del cumplimiento por esta, existan otras que deban entrar a responder en subsidio, lo que implica un beneficio de excusión que para el ámbito tributario conlleva a establecer por el procedimiento reglado las obligaciones sustanciales, formales y las consecuencias de su incumplimiento por parte del contribuyente como responsable principal como lo prevé el artículo 792 del ET, para una vez establecida la carga en el principal y éste no lo cum ple, se pueda exigir el cumplimiento y los efectos coetáneos en los subsidiarios1. Como lo ha fijado la jurisprudencia del Consejo de Estado, al acotar:

“En principio, la obligación fiscal del pago del impuesto recae en forma directa sobre el sujeto que realiza el hecho generador de la obligación tributaria (artículo 792 del Estatuto Tributario), pero también la responsabilidad tributaria se establece respecto de algunas personas que detentan determinadas calidades. Esta responsabilidad puede ser subsidiaria o solidaria, de acuerdo a lo que expresamente haya señalado la ley.

Para el caso de los sujetos obligados a cumplir deberes formales a cargo de los contribuyentes, responsables o agentes de retención , estableció el artículo 573 del ordenamiento tributario, una responsabilidad subsidiaria en el evento de que omitan

ley.

Para el caso de los sujetos obligados a cumplir deberes formales a cargo de los contribuyentes, responsables o agentes de retención , estableció el artículo 573 del ordenamiento tributario, una responsabilidad subsidiaria en el evento de que omitan hacerlo, es el caso de los representantes expresamente señalados en el artículos 572 ibídem, dentro de los cuales se encuentran comprendidos los liquidadores por las sociedades en liquidació n. Por su parte, los artículos 572 -1, 793 y 794 ejusdem, establecen los sujetos obligados a responder solidariamente. (…)

Así́, la responsabilidad subsidiaria procede cuando el obligado principal no responde, lo que presupone i) que ya se encuentre establecida y debidamente configurada la obligación y ii) que el cumplimiento de la misma sea reclamado primigeniamente al responsable principal, y si surtido esto, no es posible obtener el correspondiente cumplimiento de la obligación, entonces s í procedería exigirla del responsable subsidiario.

En cambio, en la responsabilidad solidaria no existe un obligado principal y uno secundario, sino que existen dos obligados en igualdad de condiciones, y por tanto la Administración puede exigir el pago a cualquier de ellos, o a los dos, según su arbitrio.

1 Asimismo, lo ha establecido el Consejo de Estado: “La subsidiaria, en cambio, aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague ; de forma tal que no puede iniciarse proceso de cobro coactivo contra el d eudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida” (Se destaca). Sección Cuarta,

iniciarse proceso de cobro coactivo contra el d eudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida” (Se destaca). Sección Cuarta, C.P. Milton Chaves García, sentencia del 19 de julio de 2017, radicado interno 21575.EXPEDIENTE: 11001 33 37 039 2021 00136 01

CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO. – DIAN

Por lo anterior, a diferencia de la responsabilidad solidaria, en la responsabilidad subsidiaria no se puede elegir libremente a quien reclamar, sino que exige que la DIAN reclame primero la deuda al obligado principal. As í́, el obligado subsidiario responde sólo si el principal no lo hace”2 (Se destaca).

Como se advierte, existe responsab ilidad subsidiaria en cabeza de los representantes legales y los liquidadores de las sociedades contribuyentes, cuando no se atienden las obligaciones de carácter formal y se extiende a las consecuencias derivadas de dichas omisiones.

Aunado a esto, debe resaltarse que existirá responsabilidad subsidia