TA CUN - 11001-33-37-039-2022-00218-01-(15-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ

EXPEDIENTE: 11001-33-37-039-2022-00218-01

DEMANDANTE: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARIA

DISTRITAL DE HACIENDA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: ICA - DIVIDENDOS

S E N T E N C I A

Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar mediante Sentencia la segunda instancia en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo pertinente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de marzo de 2023 1, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito de Bogotá , mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

En resumen, se formula las siguientes pretensiones2:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. DDI014753 del 3 de junio de 2020 , proferida por la Secretaría Distrital de Hacienda , por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión a las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 2

Secretaría Distrital de Hacienda , por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión a las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 2 y 4 de la vigencia 2017, presentada por el contribuyente FUNDACIÓN

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA.

• Resolución No. DDI -005394 del 14 de marzo de 2022 , proferida por la Secretaría Distrital de Hacienda , por medio de la cual resolvió el Recurso de reconsideración interpuesto en contra de la - Resolución No.

DDI014753 del 3 de junio de 2020, confirmando el acto recurrido.

1 Folios 1 al 86 del documento 31, 3_ED_DEMANDAY_DEMANDAYANEXOS(.zip) NroActua 2 , Anexo 4, índice 00002 del aplicativo electrónico SAMAI. 2 Folios 01 al 02 del documento 03, 3_ED_DEMANDAY_DEMANDAYANEXOS(.zip) NroActua 2, Anexo 4, índice 00002 del aplicativo electrónico SAMAI.2

Expediente: 11001-33-37-039-2022-00218-01

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

1. En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos anteriormente mencionados y, a título de restablecimiento del derecho, solicita:

• Que se DECLARE la firmeza de las declaraciones privadas presentadas por la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA a través de la Declaració n

del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros No.

• Que se DECLARE la firmeza de las declaraciones privadas presentadas por la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA a través de la Declaració n del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros No. 2017302010008596721 correspondientes al II bimestre del año 2017 y la Declaración del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros No. 2017302010114663309 correspondiente al IV bimestre del año 2017.

• Qué como consecuencia de lo anterior, se DECLARE que la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA no se encuentra obligada en favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA al pago de mayores valores, sanciones por inexactitud, intereses o cualquier otro concepto en virtud del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres II y IV del año gravable 2017.

• Que se CONDENE en COSTAS a la parte demandada.

• Que se ORDENE a la parte demandada al cumplimiento de la sentencia, en los términos de los artículos 192, 193, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como concepto de violación 3, expone como normas violadas por la Entidad demandada, las siguientes: i) Estatuto Tributario: Artículo 28; ii) Código de Comercio: Artículo 20, numeral 5º; iii) Ley 4 de 1983: Artículo 32, 33 y 35; iv) Ley 1819 de 2016: Artículo 342, que modificó el artículo 33 de la Ley núm. 14 de 1983.

Los ingresos por concepto de dividendos que recibe la Universidad

Artículo 342, que modificó el artículo 33 de la Ley núm. 14 de 1983.

Los ingresos por concepto de dividendos que recibe la Universidad Externado De Colombia no provienen de una actividad comercial, industrial o de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio

Expone que e l artículo 32 del Decreto Distrital núm. 352 de 2022 dispone que “E l hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”. Ahora bien, de conformidad con el artículo 35 de la Ley núm. 14 de 1983 y el artículo 34 del Decreto núm. 352 de 2002, por actividad comercial se entie nden aquellas actividades destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor

3 Folios 03 al 15 del documento 03, 3_ED_DEMANDAY_DEMANDAYANEXOS(.zip) NroActua 2, Anexo 4, índice 00002 del aplicativo electrónico SAMAI.3

Expediente: 11001-33-37-039-2022-00218-01

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

Asegura que l a demandante, tal como consta en el Certificado de Existencia y

como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

Asegura que l a demandante, tal como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por el Ministerio de Educación y en su Estatuto General, es una institución de educación superior privada, de utilidad común, sin ánimo de lucro y su carácter académico es el de Universidad y aun cuando dentro de este marco desarrolle diversas actividades, incluida la inversión en acciones, esta no se realiza con carácter comercial.

Manifiesta que l a Universidad no tiene dentro de sus actividades principales ni secundarias la de dedicarse a intervenir como asociado en la constitución de sociedades comerciales, ni dedicarse a actos de administración de las mismas o a la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones. Por el contrario, su actuación se limita a invertir en acciones, con el fin de obtener rendimientos financieros para el desarrollo de su objeto social. En esa medida, dentro del giro ordinario de los negocios de l a Universidad no está la actividad de negociar acciones y, por lo tanto, la inversión en acciones hace parte de su activo fijo, como consta en el certificado accionario del Grupo Bolívar.

El numeral 4.º del artículo 28 del Estatuto Tributario establece que la distribución de dividendos se regirá por las disposiciones del Estatuto, por lo al remitirnos al numeral 1.º del artículo ibídem, se señala que los ingresos por concepto de dividendos o participaciones en utilidades se entienden realizados por los respectivos accionistas, cuando les hayan sido abonados en cuenta en calidad de

numeral 1.º del artículo ibídem, se señala que los ingresos por concepto de dividendos o participaciones en utilidades se entienden realizados por los respectivos accionistas, cuando les hayan sido abonados en cuenta en calidad de exigibles. Lo anterior significa que los ingresos por concepto de dividendos se generan, para efectos tributarios, en el momento en que estos sean abonados en cuenta en calidad de exigibles, siempre que provengan de una actividad comercial gravada con el impuesto de Industria y comercio. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, los ingresos por concepto de dividendos no provienen de una actividad gravada con este tributo, en la medida en que la Universidad no realiza ninguna de las actividades señaladas en el numeral 5.º del artículo 20 del Código de Comercio, razón por la cual los dividendos no hacen parte de la base gravable del impuesto de Industria y comercio.

Señala que la accionante cuenta con acciones en el Grupo Bolívar como parte de un fondo de dotación, es decir, se trata de reservas financieras cuyo objetivo es comprometerse con desarrollos a largo plazo, por lo tanto, son fuentes de financiación que le permiten desar rollar su objeto social (educativo y sin ánimo de lucro) dentro de extensos periodos de tiempo.

Debe tenerse en cuenta la posición del Consejo de Estado respecto a los dividendos que se consideran gravados por el impuesto de industria y comercio. Jurisprudencialmente la actividad inversionista inició considerándose como una4

Expediente: 11001-33-37-039-2022-00218-01

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

actividad de rentas pasivas y bajo este entendimiento la Dirección de Impuestos y

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

actividad de rentas pasivas y bajo este entendimiento la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN ha señalado que: “los activos que generan rentas pasivas son aquellos que g eneran cada uno de los ingresos mencionados en el artículo 884 del Estatuto Tributario. Ejemplo de ello, son las acciones respecto de los dividendos, los bonos respecto de los intereses, los inmuebles respecto del arrendamiento, entre otros conceptos”.

Explica que, e n un principio, la jurisprudencia señaló que la actividad de inversionista no se podía considerar como una actividad comercial, industrial o de servicios, razón por la cual los ingresos derivados de ésta no debían integrar la base gravable del impuesto de industria y comercio. Con posterioridad, el Consejo de Estado centró la discusión en el objeto social de las sociedades analizando su mercantilidad, aspecto que corresponde con su ánimo de lucro y con la constitución de una empresa para obte ner ingresos y, por lo tanto, la posición actual considera que están gravados con este impuesto los dividendos percibidos por las sociedades que, de manera habitual, es decir, dentro del giro ordinario de sus negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5.º del artículo 20 del Código de Comercio.

Asegura que, e n la legislación comercial, existe una relación de género -especie entre los conceptos de “objeto social” y “giro ordinario de los negocios”, siendo relevante en el ámbito mercantil para determinar las actividades que se realizan de forma habitual u ordinaria por una sociedad, sin embargo, no revisten por sí solas

entre los conceptos de “objeto social” y “giro ordinario de los negocios”, siendo relevante en el ámbito mercantil para determinar las actividades que se realizan de forma habitual u ordinaria por una sociedad, sin embargo, no revisten por sí solas como un criterio para determinar el hecho generador de algún impuesto que recaiga sobre capacidades económicas efectivas. Esto se debe a que un criterio de este tipo no permite establecer una cuenta de la real y actual realización de los negocios y actividades gravables realizados por el contribuyente.

Pese a que lo anteriores criterios no son relevantes para efectos de liq uidar un impuesto, resalta que la entidad demandada optó por aplicarlo al caso en concreto, desconociendo que no se configura frente a los ingresos objeto de reproche. De aplicarse este criterio al caso de la Universidad, ello significaría que el acto nego cial, representado en el ingreso de los dividendos, solamente puede ser considerado como hecho generador del impuesto de industria y comercio cuando la actividad esté dentro del objeto social de la institución y se realice de manera habitual.

Expone qu e, se cuenta con otro criterio para establecer si los dividendos están gravados por el comentado impuesto, consistente en establecer si las acciones o participaciones societarias de las que se deriva el ingreso hacen parte del activo fijo o movible de la s ociedad, con el fin de determinar si los ingresos por dividendos se deben excluir de la base gravable del ICA. Esto, por cuanto el artículo 33 de la Ley núm. 14 de 1983 excluye de la base gravable del impuesto de industria y comercio los ingresos provenien tes de la venta de activos fijos. Inicialmente, el Consejo de Estado relacionó la calidad de activo fijo con el objeto5

industria y comercio los ingresos provenien tes de la venta de activos fijos. Inicialmente, el Consejo de Estado relacionó la calidad de activo fijo con el objeto5

Expediente: 11001-33-37-039-2022-00218-01

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

social principal de la persona jurídica, porque éste determina el giro ordinario de los negocios, abstracción hecha de la regularidad o f recuencia de la actividad llamada a ser gravada. Sin embargo, esta tesis fue objeto de algunas variaciones al punto que, en la actualidad, es posible concluir que las acciones desarrolladas por las empresas cuando manejan activos fijos no son gravadas por el impuesto de industria y comercio, teniendo la carga de probar que las actividades que se realicen corresponden a activos fijos y no a su objeto social o giro ordinario de los negocios de inversión.

Resalta que, e n relación con las entidades sin ánimo de lucro, el Consejo de Estado señalado que éstas deben declarar y pagar el impuesto de industria y comercio independiente de su naturaleza jurídica, siempre que realicen actividades que se entiendan como comerciales, industriales o de servicios gravadas con el impuesto. De manera particular, respecto al carácter de actividad comercial, el Consejo de Estado entiende que aun cuando las entidades sin ánimo de lucro tengan inversiones en acciones que generen ingresos por dividendos, esto no significa que desa rrollen las actividades a las que se refiere el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, así: “(...) ya que los dividendos se generan pasivamente y al poseer las acciones, sin necesidad de ejecutar ninguna actividad

esto no significa que desa rrollen las actividades a las que se refiere el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, así: “(...) ya que los dividendos se generan pasivamente y al poseer las acciones, sin necesidad de ejecutar ninguna actividad comercial, industrial o de serv icios, y son el producto de la distribución ordinaria que hacen las sociedades anónimas en favor de sus accionistas de la utilidad neta realizada en el año gravable (...)”.

Respecto de la posibilidad de gravar con ICA los ingresos por concepto de dividendos que perciben las entidades sin ánimo de lucro, asegura que se encuentra una línea jurisprudencial compuesta por cinco (5) sentencias del Consejo de Estado que reconocen que la naturaleza de las entidades no determina su exclusión del impuesto de industria y comercio, pero sí reconocen la posibilidad de sustraer como ingresos gravados los correspondientes a dividendos cuando se pruebe que no se desarrolló ninguna de las actividades del numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio . En consecuencia, en casos en los que los ingresos por concepto de dividendos se obtengan simplemente como renta pasiva para mantener su renta y su patrimonio, no procede el impuesto de industria y comercio porque las rentas pasivas no constituyen actividad comercial, industrial o de servicios.

En es e orden , la demandante no se creó con el fin de obtener lucro de los dividendos que recibe por sus inversiones en acciones en el Grupo Bolívar, de manera activa y comercial, sino que, por el contrario, solo se beneficia de estos ingresos que constituyen una renta pasiva con el objetivo de mantener su renta y patrimonio para el desarrollo de su objeto social como Fundación que presta servicios de educación superior. Por todo lo anterior, es claro que los rendimientos

ingresos que constituyen una renta pasiva con el objetivo de mantener su renta y patrimonio para el desarrollo de su objeto social como Fundación que presta servicios de educación superior. Por todo lo anterior, es claro que los rendimientos financieros obtenidos por la Universidad no se obtienen de una actividad propia del giro de sus negocios y se destinan al cumplimiento de su objeto social como lo es la prestación del servicio de educación superior y, por lo tanto, dichos ingresos6

Expediente: 11001-33-37-039-2022-00218-01

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

no deben tenerse en cuenta para liquidar el impuesto de industria y comercio.

La tarifa aplicada a las liquidaciones privadas del impuesto de Industria y comercio, avisos y tableros del ii y iv bimestre del año 2017 son las correctas. Ausencia de motivación en los a ctos demandados sobre el cambio de tarifa propuesta por la entidad demandada

Argumenta que, en los actos administrativos acusados, se aplicó una tarifa errada a las cuentas 4210050400 -Certificados de Depósito, 4210050900 -Acciones, 4210050500Cartera Colectiva y 4210051000 -Fideicomiso para la liquidación del impuesto de industria y comercio. Sobre esta consideración, debe precisarse que en los actos administrativos no se explicaron las razones o motivos jurídicos, técnicos o contables que justifican la aplicación de la tarifa del 11.04 por mil.

Precisa que este tema se abordó en la Resolución DDI014753 del 3 de junio de 2020, para lo cual solamente refirió a las cuentas debatidas, los ingresos y la

Precisa que este tema se abordó en la Resolución DDI014753 del 3 de junio de 2020, para lo cual solamente refirió a las cuentas debatidas, los ingresos y la afirmación de que la Universidad debió clasificar esos ingresos en las actividades económicas del impuesto de industria y comercio. Debe tenerse en cuenta que, en las liquidaciones privadas del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros del II y IV bimestre del año 2017, sí se clasific aron los ingresos de las cuentas 4210050400-Certificados de Depósito, 4210050900 -Acciones, 4210050500Cartera Colectiva y 4210051000Fideicomiso bajo el CIIU 8544 “Educación de Universidades” que era el procedente según las características de esos conceptos. Para estos efectos, no debe dejarse de lado que el servicio de educación superior, para el impuesto de industria y comercio, tiene el siguiente régimen jurídico:

• El servicio de educación superior privado está sujeto a este impuesto según el artículo 53 del Decreto núm. 352 de 2002. - El servicio de educación está gravado con ICA, independiente de la naturaleza jurídica de la entidad, pues, lo gravado es el tipo de actividad como industrial, comercial y servicios (Concepto Ministerio de Hacienda 34838 del 1 de octubre de 2018). - La exención subjetiva está prevista expresamente en la ley.

Explica que La Universidad no está exenta del ICA en Bogotá. Si bien es cierto, el artículo 342 de la Ley núm. 1819 de 2016 estableció que la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por “la totalidad de los ingresos

artículo 342 de la Ley núm. 1819 de 2016 estableció que la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por “la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo año gravable, incluidos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos”, es necesario establecer el alcance y diferencia de los ingresos percibidos por rendimientos financieros frente a los ingresos percibidos por otros tipos de comercio al por menor no realizados en establecimientos o puestos de venta o mercados de demás productos.

En principio, el código CIIU 4799 “Otros tipos de comercio al por menor no realizado en establecimientos, puestos de venta o mercados” comprende las7

Expediente: 11001-33-37-039-2022-00218-01

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

siguientes actividades:

• El comercio al por menor de produc tos de todo tipo realizado por medios distintos de los incluidos anteriormente como las ventas directas y ventas realizadas por vendedores a domicilio, venta mediante máquinas expendedoras y a cambio de una retribución o por contrata. - Las actividades de subastas diferentes de las realizadas por internet (al por menor) no realizadas en establecimientos. - El comercio al por menor realizado por a gentes comisionistas (no en almacenes). - La venta directa de combustible (combustible para calefacción, leña) entregado directamente en los establecimientos de los clientes.

Sin embargo, señala que la Resolución 079 de 2013 de la Secretar ía de Hacienda

almacenes). - La venta directa de combustible (combustible para calefacción, leña) entregado directamente en los establecimientos de los clientes.

Sin embargo, señala que la Resolución 079 de 2013 de la Secretar ía de Hacienda de Bogotá creó una nueva clasificación de actividades económicas de ICA, aplicables a esta ciudad, en la que el códi go CIIU 47994 corresponde a “Otros tipos de comercio al por menor no realizado en establecimientos, puestos de venta o mercados de demás productos n.c.p.”.

Manifiesta que , el DANE es la entidad encargada de adoptar en Colombia la Clasificación Industri al Internacional Uniforme de la ONU; dentro de este marco, dicha entidad determina que se consideran universidades las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: la investigación científica, la for mación académica en profesiones o disciplinas y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional (artículo 19 de la Ley núm. 30 de 1992). Si se encuentra en estas categorías, su actividad se clasifica con el cód igo CIIU 8544 que corresponde a la “Educación de universidades”.

Así las cosas, advierte que la Universidad obtiene rendimientos financieros dentro de su actividad de educación, toda vez que el artículo 2.º de la Ley núm. 115 de 1994 señala que el servi cio educativo comprende “los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación”. Esos rendimientos hacen parte del fondo de dotación y son recursos cuyo propósito es

tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación”. Esos rendimientos hacen parte del fondo de dotación y son recursos cuyo propósito es garantizar a largo plazo los objetivos en el ámbito de la prestación de servicios de educación formal.

Como prueba de lo anterior, se encuentra que la Universidad hace parte del régimen tributario especial de las entidad es sin ánimo de lucro y cumple los requisitos legales exigidos para permanecer en éste, dentro de los cuales se encuentra no distribuir utilidades a terceros y contar con una justificación de cada uno de sus gastos en desarrollo de su objeto social a travé s de la memoria económica.

Concluye que , los rendimientos financieros obtenidos por la Universidad no8

Expediente: 11001-33-37-039-2022-00218-01

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

provienen de una actividad propia del giro de sus negocios y se destinan al cumplimiento de su objeto social, como es la prestación del servicio de ed ucación superior y, por lo tanto, están sujetos a la tarifa prevista para la actividad 8544 “Educación de Universidad” y no a la tarifa de “Otros tipos de comercio al por menor no realizados en establecimientos, puestos de venta o mercado de demás productos n.c.p.”. Como consecuencia de ello, no le asiste razón a la Secretaría Distrital de Hacienda, ya que los ingresos por concepto de dividendos pagados a la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA no provienen de una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio y, por consiguiente, no se

Distrital de Hacienda, ya que los ingresos por concepto de dividendos pagados a la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA no provienen de una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio y, por consiguiente, no se configura el hecho generador del impuesto. Asimismo, la tarifa aplicada a las liquidaciones es correcta por corresponder a la de la actividad 8544 - Educación de Universidad.

Desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de tipificación de la actividad comercial dentro del hecho generador del impuesto de industria y comercio

Indica que, e n virtud del artículo 10 de la Ley núm. 1437 de 2011, todas las autoridades públicas deben aplica r las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, de manera uniforme, a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos, lo cual comprende tener en cuenta y aplicar las sentencias de unificación jurisprudencial que interprete n dichas normas . A pesar de las anteriores cargas, en los actos administrativos acusados, la Secretaría Distrital de Hacienda no aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 2 de diciembre de 2021.

Con fundamento en lo anterior, señala que para determinar si una actividad comercial se enmarca dentro del hecho generador del ICA, lo relevante es que dichos actos de comercio se realicen con un carácter empresarial. Este criterio es contrario al acogido en la Resolución DDI -005394 de 13 de marzo de 2022, que alude al giro ordinario de los negocios y a la habitualidad de los mismos. Cabe resaltar que la mencionada sentencia de unificación era aplicable al caso

contrario al acogido en la Resolución DDI -005394 de 13 de marzo de 2022, que alude al giro ordinario de los negocios y a la habitualidad de los mismos. Cabe resaltar que la mencionada sentencia de unificación era aplicable al caso analizado, por cuanto ya había sido proferida al expedirse la Resolución DDI005394 de 13 de marzo de 2022 y debió aplicarse a la resolución de fondo del asunto.

Advierte que, bajo el reciente criterio empresarial, los ingresos por concepto de dividendos recibidos por la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA tampoco se entienden i ncluidos en el hecho generador del impuesto de industria y comercio. En la sentencia de unificación se indicó que el carácter empresarial se define a partir del concepto de empresa del artículo 25 del Código de Comercio, en el cual se prevé que “Se entende rá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.9

Expediente: 11001-33-37-039-2022-00218-01

Actor: UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

Así las cosas, afirma que el criterio empresarial supone la existencia de una actividad económica organizada con un ánimo de lucro. Esta situación no se predica de la U niversidad y de los dividendos percibidos del Grupo Bolívar, por cuánto la institución no está organizada económicamente para la transformación, circulación, administración o custodia de bienes o prestación de servicios con

predica de la U niversidad y de los dividendos percibidos del Grupo Bolívar, por cuánto la institución no está organizada económicamente para la transformación, circulación, administración o custodia de bienes o prestación de servicios con ánimo de lucro. Por el contrario, como consta en sus estatutos aprobados por el Ministerio de Educación Nacional, la Un iversidad está organizada y opera como una institución de educación superior privada, de utilidad común, sin ánimo de lucro y con un carácter académico, según el artículo 19 de la Ley núm. 30 de 1992.

Expone que la demandante, en su condición de institución sin ánimo de lucro, está sujeta al Régimen Especial de Tributación del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, el cual le exige tener como objeto social principal cualquiera de las actividades mencionadas en el artículo 359 del Estatuto Tributario , dentro de las cuales están los servicios de educación. Las características de estas actividades es tener un carácter meritorio, ser de interés general y garantizar el acceso a la comunidad. Estos criterios son contrarios a la definición de empresa que supone realizar una actividad económica organizada con ánimo de lucro.

Ahora bien, sobre los indicativos de existencia de una organización empresarial definidos en la comentada sentencia de unificación, se observa que tampoco se cumplen en el caso de la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA y la entidad omitió hacer el análisis respectivo, incumpliendo con la carga de demostrar estas circunstancias para así concluir y justificar lo resuelto en los actos acusados.

Concluye que , los actos administrativos ac usados no tuvieron en cuenta la

entidad omitió hacer el análisis respectivo, incumpliendo con la carga de demostrar estas circunstancias para así concluir y justificar lo resuelto en los actos acusados.

Concluye que , los actos administrativos ac usados no tuvieron en cuenta la sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado y los criterios allí definidos que resultan aplicables al caso como el que aquí nos ocupa. Por tanto, ni a la luz de los criterios utilizados en los actos administrativos acusados ni en aquellos definidos en la sentencia de unificación, los ingresos por concepto de dividendos percibidos por la Universidad están gravados por el impuesto de industria y come rcio, lo que genera que las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio de los bimestres II y IV del año 2017 estén correctas.

Improcedencia de la sanción por inexactitud

Explica que s egún el artículo 683 del ET y el artículo 64 del D ecreto núm. 807 de 1993 s