TA CUN - 11001-33-37-040-2015-00133-01-(07-02-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador – Definición de actividad comercial y actividad de servicio, periodo gravable y percepción del ingreso – Sujeto Pasivo – El arrendamiento de inmueble en sí mismo considerado y como forma de administración directa de tales bienes, no es una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio “(…) Conforme lo previsto en los artículos 32 y 41 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos, y el sujeto pasivo de dicho tributo es la persona natural o jurídica que realice el hecho generador previsto en la norma.(…) Ahora bien, en cuanto al arrendamiento de bienes inmuebles, de conformidad con el numeral 2° del artículo 20 del Código de Comercio, sólo constituye actividad comercial “la adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos”. (…) Se debe precisar, tal como lo hizo el juez de primera instancia, que las obligaciones que surgen del contrato de arrendamiento de bien propio, trae implícita la obligación de entrega

subarrendamiento de los mismos”. (…) Se debe precisar, tal como lo hizo el juez de primera instancia, que las obligaciones que surgen del contrato de arrendamiento de bien propio, trae implícita la obligación de entrega del bien por parte del arrendador a cambio de la entrega de un canon por parte del arrendatario, entrega que si bien los tratadistas consideran una obligación de hacer por cuanto no hay transferencia del dominio de la cosa, sino su tenencia para uso y disfrute, no es dable establecer que con dicha transacción se concreta la actividad de servicio que trata el artículo 35 del Decreto 352 de 2002, pues no se está realizando ninguna labor con los bienes que se entregan en arriendo; situación diferente ocurre cuando los bienes se entregan a un agente comercial (inmobiliaria) quien se encarga de la tramitología y demás aspectos relacionados con el arriendo del bien, caso en el cual, si estaría gravada con el impuesto ICA dicha actividad, pero sólo para quien actúa como intermediario comercial y no para el propietario. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha indicado: (…) Así las cosas, el arrendamiento de inmuebles en sí mismo considerado y como forma de administración directa de tales bienes, no es una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio y, por ende, no existe razón lógica ni jurídica que permita gravar con dicho impuesto los ingresos que se perciban en virtud de un contrato en las condiciones que se han precisado. Dicho de otra manera, la administración de inmuebles sólo constituye hecho gravado como actividad de servicios cuando se ejerce como una forma de intermediación comercial, lo que

gravar con dicho impuesto los ingresos que se perciban en virtud de un contrato en las condiciones que se han precisado. Dicho de otra manera, la administración de inmuebles sólo constituye hecho gravado como actividad de servicios cuando se ejerce como una forma de intermediación comercial, lo que excluye la administración directa por parte de los propietarios. (…)” (subrayado fuera de texto). Conforme la jurisprudencia citada ( Sentencia del 7 de junio de 2012, Radicación No. 7600123-31-000-2006-03068-02 (17682) Consejo de Estado, Sección cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Véase también, Exp. 17239, Exp. 16751. Nota de relatoría) , la actividad de servicios está sujeta a la satisfacción de necesidades de la comunidad mediante la realización de actividades como por ejemplo, de intermediación comercial, que puede ser desarrollada respecto del arrendamiento de bienes por las agencias inmobiliarias; situación diferente se presenta cuando el inmueble es propio y es arrendado por el mismo propietario, en cuyo evento la obligación de entrega del inmueble, conforme la doctrina, se entiende la realización de una obligación de hacer y que no constituye actividad de servicio que genere la sujeción pasiva del impuesto de industria y comercio. (…) Siguiendo la posición de la Alta Corporación (Consejo de Estado. Nota de relatoría) o, el arrendamiento de bienes inmuebles propios no se encuentra catalogado como actividad deservicios, salvo que quien actúe en la relación contractual sea un intermediario comercial y no directamente el propietario,(…)”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

no directamente el propietario,(…)”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2015-00133-01

DEMANDANTE: LUIS CARLOS ALEJANDRO VENEGAS TORRES DEMANDADO: DISTRITO CAPITALSECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITALDIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO AVISOS Y

TABLEROS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del dieciocho (18) de abril del dos mil dieciséis (2016) proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor LUIS CARLOS ALEJANDRO VENEGAS TORRES, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho contra el D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ, tendiente a obtener las siguientes,

PRETENSIONES

derecho contra el D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ, tendiente a obtener las siguientes, PRETENSIONES “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se determinó en contra de mi poderdante el pago del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los periodos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, cuyos actos centrales se individualizan así: a) Resolución No. 177-DDI-002578 de fecha enero 31 de 2014, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección del Impuesto a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuesto de Bogotá, por medio de la cual se expidió a cargo del actor liquidación oficial de aforo por el impuesto de industria y comercio, correspondientes a los períodos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2009, 2010, 2011 y 2012. b) Resolución No. DDI-094980, de fecha diciembre 24 de 2014, notificada por edicto en enero 19 de 2015, desfijado en enero 30 de 2015, proferida por la Oficina deRecursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección

en enero 19 de 2015, desfijado en enero 30 de 2015, proferida por la Oficina deRecursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se negó el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 177-DDI-002578 de fecha enero 31 de 2014. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la nulidad:

1. Se restablezca el derecho del señor LUIS CARLOS ALEJANDRO VENEGAS TORRES señalándose que él no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio por los períodos gravables 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2009, 2010, 2011 y 2012. ii. En forma consecuente, que se declare que no está obligado al pago de intereses de mora sobre los valores imputados en los actos administrativos demandados ni tampoco al pago de otro tipo de sanciones por estos hechos. iii. Se depure el estado de cuenta corriente del actor ante la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, de suerte que a su cargo no figuren deudas pendientes relacionadas con el Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, incluidos los intereses de mora u

otras sanciones” (fls. 89-90). HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Manifiesta que es persona natural, que no califica como comerciante debido a que no ejerce profesionalmente alguna de las actividades descritas en el artículo 10º del Código de Comercio, por lo que no se encuentra obligado a cumplir con los deberes establecidos en el artículo 19 ibidem, estos son entre otros, inscribirse en el registro, llevar libros de contabilidad, etc., además que no incurre en hechos que puedan hacer presumir calidad de comerciante, tales como tener abierto un establecimiento de comercio o anunciarse al público como comerciante. Informa que a título de compraventa o sucesión mortis causa, durante los años 2009 a 2012 ostentó en común y proindiviso derechos reales sobre tres bienes inmuebles ubicados en el Distrito Capital, sobre los cuales pese a ser beneficiario de los cánones que producen por arrendamiento, no figuró como arrendador en los contratos suscritos con GRASOT LTDA. y COLSANITAS, pues en el primero de los casos actuó la Agencia Empresarial Cien Inmobiliaria Ltda. y en el segundo por haber sido suscrito por la causante Rosa Matilde Torres de Venegas, de quien heredó dicho contrato. Señala que presentó declaraciones de renta y de IVA por los años 2009 a 2012, en las cuales reportó la percepción de cánones de arrendamiento, limitados a su cuota parte del usufructo que le correspondía por cada una de las tres propiedades ubicadas en el Distrito

cuales reportó la percepción de cánones de arrendamiento, limitados a su cuota parte del usufructo que le correspondía por cada una de las tres propiedades ubicadas en el Distrito Capital. Indica que el 21 de noviembre de 2013, mediante emplazamiento No. 2013EE250996, fue exhortado a declarar el Impuesto de ICA por cada uno de los bimestres de los años 2009 a 2012, sin que mediara una explicación sobre su condición de sujeto pasivo de dicho impuesto por tales vigencias en el Distrito Capital, y que el 20 de diciembre de 2013 dio respuesta a dicho emplazamiento argumentado la no sujeción pasiva del impuesto de ICA por la percepción de ingresos por concepto de arrendamiento de bienes propios. Explica que el 13 de enero de 2014 la Administración profirió Resolución No. 33-DDI-000537, a través de la cual le fue impuesta sanción por no declarar ICA en los bimestres 2 a 6 de los años gravables 2009 a 2012; y que mediante Resolución No. 177-DDI-002578 del 31 de enero de 2014 la Administración expidió Liquidación Oficial de Aforo por el impuesto de ICAcorrespondiente a los períodos referidos, en la que le fue establecido un impuesto a pagar por $5.037.000. Sostiene que la Liquidación oficial de Aforo se apoyó en las declaraciones de renta e IVA presentadas por la percepción de ingresos por arrendamiento, así como en la actividad económica reportada en el RUT. Afirma que el 27 de marzo de 2014 presentó recurso de reconsideración contra la anterior

presentadas por la percepción de ingresos por arrendamiento, así como en la actividad económica reportada en el RUT. Afirma que el 27 de marzo de 2014 presentó recurso de reconsideración contra la anterior Liquidación Oficial de Aforo, el cual fue resuelto desfavorablemente por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria mediante Resolución No. DDI -094980 del 24 de diciembre de 2014 (fls. 91-93). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante señala como normas violadas: - Artículo 29 de la Constitución Política - Decreto Distrital 351 de 2002. - Artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 En síntesis, sustenta así el concepto de violación (fls. 94-103):

1. Violación al Debido Proceso.

Expone que conforme al artículo 29 de la Constitución Política el debido proceso es una garantía universal, el cual fue desconocido por la Administración en el caso concreto, al no haberle permitido la posibilidad de solicitar precisiones sobre la información reportada por la DIAN respecto de los ingresos obtenidos en los periodos fiscalizados, pues fueron adoptadas decisiones sin examinar los actos, operaciones o actividades realmente realizadas por el demandante, habida cuenta que la Secretaría de Hacienda Distrital tuvo en cuenta simplemente la clasificación CIIU para ubicarlo en la categoría de gravable con ICA, sin permitirle el ejercicio del derecho de contradicción en el proceso de fiscalización. Considera que la Secretaría de Hacienda debía haberle comunicado la práctica de pruebas que se realizó en su contra, con el fin de precisar la información que iba a obtener del Fisco

permitirle el ejercicio del derecho de contradicción en el proceso de fiscalización. Considera que la Secretaría de Hacienda debía haberle comunicado la práctica de pruebas que se realizó en su contra, con el fin de precisar la información que iba a obtener del Fisco Nacional, garantizando el derecho de audiencia, pues la Administración sólo hasta la Liquidación Oficial de Aforo procedió a informar cuales pruebas habían sido recaudadas. Indica que como consecuencia de la violación al debido proceso deben declararse nulas todas las pruebas de carácter testimonial recolectadas por la Administración sin conocimiento ni audiencia de la parte actora, incluidas las provenientes de cruces de información con la DIAN.

2. El arrendamiento frente al hecho generador de la obligación de pagar ICA.

Manifiesta que los artículos 33, 34 y 35 del Decreto Distrital 352 de 2002 definieron los hechos generadores del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Bogotá, para resaltar que conforme a ley las actividades deben corresponder a alguna de aquellas que la legislación mercantil clasificó como comerciales en el artículo 20 del Código de Comercio, pero en ningún caso debe gravarse una actividad enlistada en la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU). Sostiene que celebrar un acto de comercio no es dedicarse a una actividad comercial, pues este último concepto presupone que el sujeto ejecute de forma profesional y habitual una sucesión de actos mercantiles, y en esa medida al celebrar un contrato de arrendamiento de un bien propio, un acto meramente civil conforme con lo previsto en el artículo 1974 del Código Civil, no se puede en ningún momento llegar a obtener la calidad de comerciante,

sucesión de actos mercantiles, y en esa medida al celebrar un contrato de arrendamiento de un bien propio, un acto meramente civil conforme con lo previsto en el artículo 1974 del Código Civil, no se puede en ningún momento llegar a obtener la calidad de comerciante, cuando el bien arrendado es de aquellos personales.Explica que adquirir un bien inmueble y darlo en arrendamiento, lejos de constituir una actividad mercantil o una actividad de servicios, es más bien la forma de obtener una renta pasiva periódica, por lo que no comparte que la administración con un cruce de información con las declaraciones de IVA y renta haya determinado cual fue la actividad desplegada por el demandante en cada uno de los bimestres fiscalizados, máxime que el arrendamiento de bienes propios no es una actividad comercial. Señala que los artículos 1973, 1974 y 1982 del Código Civil, establecen las obligaciones principales y accesorias del contrato de arrendamiento, las cuales no son desconocidas por la normatividad tributaria, por lo que en virtud del principio de legalidad, no es posible gravar una actividad en la cual no hubo presencia del elemento de la intermediación, que implique la realización de actos mercantiles, pues arrendar inmuebles propios no genera prestación de servicios remunerados, pues la renta se obtiene en forma pasiva y periódica, sin que implique un ejercicio profesional. Cita aparte de la sentencia del 5 de mayo de 2000 proferida por el Consejo de Estado, resaltado que en la misma se determinó que para llegar a la conclusión que hay actividad comercial de arrendamiento se requiere la presencia del elemento de la intermediación, es

Cita aparte de la sentencia del 5 de mayo de 2000 proferida por el Consejo de Estado, resaltado que en la misma se determinó que para llegar a la conclusión que hay actividad comercial de arrendamiento se requiere la presencia del elemento de la intermediación, es decir, que un propietario que consigna su inmueble a una agencia de finca raíz no ejerce comercio, quien lo hace es el intermediario inmobiliario, que es el llamado a ejecutar las obligaciones de hacer que emanen del respectivo contrato de arrendamiento celebrado con el inquilino.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas, con base en los siguientes argumentos: Aduce que los artículos 32 a 36 y 41 del Decreto Distrital 352 de 2002 establecen el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio e indican en cuanto al hecho generador, que se predica de la realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Capital, y que el artículo 40 del citado Decreto establece el sujeto activo del ICA.

Indica que de conformidad con la citada normatividad, se infiere, como regla general, que el sólo hecho de llevar a cabo la operación gravada en predios del municipio ya convierte al sujeto en responsable del impuesto, además que la Ley 14 de 1983 ya no exige que la fuente del ingreso se haga mediante establecimiento de comercio, sucursales comerciales o agencias comerciales, pues es suficiente con que se haga uso de las instalaciones o infraestructura de un municipio para generar ingreso, para que se deba tributar.

agencias comerciales, pues es suficiente con que se haga uso de las instalaciones o infraestructura de un municipio para generar ingreso, para que se deba tributar. Afirma que las actuaciones desplegadas en vía administrativa se ajustaron a las normas aplicables, por lo que no entiende el cuestionamiento establecido por el demandante sobre la no expedición de pliego de cargos antes de expedirse la Liquidación Oficial de Aforo, pues a su juicio la Administración Tributaria siguió los lineamientos del artículo 103 del Decreto 807 de 1993, teniendo en cuenta que no se había cumplido con la obligación de presentar la declaración de ICA por parte del actor, por lo que se desplegó la función fiscalizadora emplazando al contribuyente. Explica que conforme al artículo 52 del Decreto 352 de 2002, las presunciones para la determinación del impuesto de ICA admiten prueba en contrario a cargo de los contribuyentes, y la administración recurre a ellas cuando no puede obtener información directa del obligado que es necesaria para ejercer la fiscalización, por lo que en el caso concreto se recurrió al cruce de cuentas, que permitió establecer que el señor Venega Torres había reportado el ejercicio de una actividad gravada con ICA en el Distrito Capital, correspondiente a la Actividad inmobiliaria, realizadas con bienes propios o arrendados, Código CIIU 7010.Resalta que para el caso concreto se debe determinar si la actividad desarrollada por el demandante respecto al arrendamiento de inmuebles propios encuadra en el hecho generador del impuesto de industria y comercio, para lo cual se debe tener en cuenta que el

demandante respecto al arrendamiento de inmuebles propios encuadra en el hecho generador del impuesto de industria y comercio, para lo cual se debe tener en cuenta que el contribuyente en sus declaraciones de renta reportó como actividad el Código CIIU 7010, correspondiente a “Actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados” , la cual se encuentra gravada por ICA en el ciudad de Bogotá. Cita apartes del Concepto No. 1202 del 29 de julio de 2010 emitida por la Subdirección Jurídico Tributaria, en el cual a su juicio, se ha enfatizado que el arrendamiento de bienes inmuebles genera impuesto de ICA, toda vez que corresponde a una actividad de servicios generada en la jurisdicción de Bogotá. Considera que conforme a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de septiembre de 2011, expediente No. 17364, el arrendamiento de bienes inmuebles propios constituye una actividad de servicios gravada con ICA, por lo que el demandante es sujeto pasivo y tenía la obligación de presentar declaración (fls. 119-132).

3. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 18 de abril de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los actos acusados, que el actor no es sujeto activo (sic) de ICA en los períodos objeto de discusión y que no está obligado a realizar ningún pago por concepto de impuesto o interés por los mismos, bajo los siguientes argumentos: Manifiesta frente al primer cargo de la demanda, relativo a la violación del debido proceso,

discusión y que no está obligado a realizar ningún pago por concepto de impuesto o interés por los mismos, bajo los siguientes argumentos: Manifiesta frente al primer cargo de la demanda, relativo a la violación del debido proceso, que no está llamado a prosperar, debido a que si bien existió una presunción por parte de la Administración, habilitada por el artículo 761 del E.T., al contribuyente le correspondía probar lo contrario, por ser quien conocía la realidad de sus actividades económicas y a quien le quedaba más fácil desvirtuarla, además, que desde el oficio del 19 de junio del 2013 la administración tributaria informó al señor Venegas Torres que tenía la posibilidad de controvertir la posición del Distrito. Resalta que la discusión en vía administrativa se surtió en debida forma, dado que con ocasión del recurso de reconsideración se allegaron los contratos de arrendamiento suscritos, por lo que no se desconoció el derecho de audiencia y defensa del señor Venegas Torres, y si bien la discusión no se resolvió a favor del demandante, pues la administración se mantuvo en la postura de tener por gravados los ingresos obtenidos por arrendar bienes inmuebles propios, bajo el impuesto de ICA, se respetaron las etapas surtidas en sede administrativa, garantizándole el debido proceso. Sostiene en relación con el segundo cargo, referente a la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles propios frente al impuesto de ICA, que de conformidad con el artículo 35 del Decreto 352 de 2002, la actividad de servicios en el Distrito Capital para que pueda llegar a constituir hecho generador del impuesto de ICA, debe corresponder a la concreción de una

del Decreto 352 de 2002, la actividad de servicios en el Distrito Capital para que pueda llegar a constituir hecho generador del impuesto de ICA, debe corresponder a la concreción de una prestación de “hacer”, lo que puede corresponder a: tarea, labor, o trabajo y que requiera ser ejecutada por una persona natural o jurídica o por sociedad de hecho. Advierte que pese a la claridad de la norma, la Administración Tributaria Distrital considera que el hecho de arrendar un inmueble propio encaja dentro de una actividad de servicio, cuando desde la concepción del contrato de arrendamiento la obligación principal es de dar, es decir, entregar la cosa objeto del contrato (inmueble) para el uso y disfrute del arrendatario, y por ello percibir una retribución pecuniaria, conforme el artículo 1973 del Código Civil. Considera acertada la postura del demandante cuando afirma que si bien en desarrollo del contrato de arrendamiento pueden concurrir actividades de hacer, como lo son las reparaciones locativas, ello no implica que por tal razón el contrato mute a aquellos dondeexiste una verdadera prestación de servicios, pues no es ese el objeto por el cual se obtienen ingresos. Determina que el demandante no estaba obligado a declarar y pagar el impuesto de ICA en el Distrito Capital por la suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles propios, pues tal actividad correspondió a la ejecución de obligaciones de dar, que no están contempladas como hecho generador de ICA actividad de servicios en Bogotá, conforme lo previsto en el artículo 35 del Decreto 352 de 2002. Expone que existe la posibilidad de gravar los ingresos percibidos por actividad de

contempladas como hecho generador de ICA actividad de servicios en Bogotá, conforme lo previsto en el artículo 35 del Decreto 352 de 2002. Expone que existe la posibilidad de gravar los ingresos percibidos por actividad de arrendamiento bajo la modalidad de prestación de servicios, cuando corresponda a ingresos percibidos por sociedades que se dedican en forma profesional a la administración de inmuebles, pues en dicho caso existe una obligación de “hacer”, correspondiente a la labor de administrar, pero al no presentarse tal intermediación en el caso concreto, los actos proferidos por la Administración están viciados de falsa motivación; no pudiendo la Secretaría de Hacienda Distrital ampliar sin sustento jurídico válido el concepto de actividades de servicio; por lo tanto, conforme los lineamientos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no procede gravar con ICA los ingresos obtenidos por personas naturales y personas no comerciantes por la suscripción de contratos de arrendamiento de inmuebles propios, pues tal actividad no se ajusta a una actividad industrial, comercial, ni de servicios (fls. 162-181).

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: Señala que los artículos 32 a 36, 41 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, establecen que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho que realice el hecho generador de la obligación tributaria, que el hecho generador se predica de la realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios dentro de la

sujeto pasivo es la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho que realice el hecho generador de la obligación tributaria, que el hecho generador se predica de la realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Capital, independientemente que se realice de forma permanente u ocasional, y que el artículo 39 del citado Decreto establece las actividades no sujetas. Afirma que para la sujeción del impuesto de ICA, basta que el sujeto pasivo realice una actividad que esté catalogada como de servicio, independientemente que se realice de forma habitual u ocasional, y que conforme al expediente administrativo y judicial, el señor Venegas Torres obtuvo ingresos por arrendamiento, siendo esta una actividad de servicio que se encuentra gravada con el impuesto de ICA de conformidad con el artículo 35 de Decreto 352 de 2002. Indica que el Juez de Primera Instancia no tuvo en cuenta que en el contrato de arrendamiento la obligación del arrendador es la de entregar el inmueble al arrendatario para su uso, lo que conlleva a que su naturaleza jurídica sea la de una obligación de “hacer” que está contemplada en el hecho generador del ICA como actividad de servicios en Bogotá D.C. Reitera que el demandante es sujeto pasivo del impuesto de ICA, por lo tanto estaba obligado a presentar las declaraciones por los ingresos obtenidos en virtud de la actividad de arrendamiento de bienes propios, la cual es una actividad de servicios, además, que el artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002 estableció las actividades no sujetas al

arrendamiento de bienes propios, la cual es una actividad de servicios, además, que el artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002 estableció las actividades no sujetas al impuesto, en las cuales no se encuentra la percepción de ingresos por concepto de arrendamiento de bienes inmuebles propios, y en esa medida los contribuyentes que realicen esa actividad no pueden sustraerse de la obligación legal de declarar y pagar dicho tributo (fls. 212-223).

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 8 de septiembre de 2016 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 18 de abril de 2016 proferida por el Juzgado 40° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fl. 229); y el 6 de octubre de 2016 se corriótraslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto (fl. 232).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término de ley la parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda (fls. 234-235) y la parte demandada reitero los argumentos expuesto en la contestación de la demanda y la apelación (fls. 236-240).

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La Agente del Ministerio Público emitió concepto, indicando que como regla general cualquier persona natural o jurídica o sociedad de hecho, pública y privada que realice actividades industriales, comerciales o de servicios en el Distrito Capital estará gravada con el impuesto

La Agente del Ministerio Público emitió concepto, indicando que como regla general cualquier persona natural o jurídica o sociedad de hecho, pública y privada que realice actividades industriales, comerciales o de servicios en el Distrito Capital estará gravada con el impuesto de ICA, teniendo la obligación de pagar el tributo bien sea por vía de declaración, recibo de pago o mediante retención que le efectué algún agente de retención del tributo. Advierte que sin embargo, frente a los ingresos obtenidos por la parte demandante por concepto de arrenda