TA CUN - 11001-33-37-040-2017-00037-01-(24-10-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA NRD No. 080

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

(UGPP)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES La parte actora invoca como tales las siguientes1: “PRETENSIONES DECLARATIVAS 1 Fls. 6 - 7EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PRIMERA. Que se declare NULO el requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 111 del trece (13) de febrero de 2015, notificado el veinticuatro (24) de febrero de 2015.

PRIMERA. Que se declare NULO el requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 111 del trece (13) de febrero de 2015, notificado el veinticuatro (24) de febrero de 2015. SEGUNDA. Que se declare NULA la resolución No. RDO 730 del primero (1) de septiembre de 2015, notificada el veinticinco (25) de septiembre de 2015, en la que se profirió liquidación oficial en el proceso de fiscalización No. 5274.

TERCERA: Que se declare NULA la resolución No. RDC 620 del seis (6) de octubre de 2016, notificada el diez (10) de noviembre de 2016, la cual resolvió el recurso de reconsideración y puso fin al proceso de fiscalización.

PRETENSIÓN DE ORDEN PRIMERA. Que se ORDENE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al archivo del proceso de fiscalización tramitado en el expediente No. 5274. SEGUNDA. Que se ORDENE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a la entrega de un paz y salvo por concepto de aportes parafiscales por el periodo de enero a diciembre de 2013. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA. Que se CONDENE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al pago de las costas y agencias en derecho determinados al momento de la terminación del proceso.”

2. LOS HECHOS Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los

siguientes2:

costas y agencias en derecho determinados al momento de la terminación del proceso.”

2. LOS HECHOS Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes2: La UGPP el 18 de marzo de 2014 expidió el Requerimiento de Información No. 20146200686491 mediante el cual solicitó documentación a la empresa demandante para verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones al Sistema de la Protección Social entre enero de 2011 y diciembre de 2013.

La empresa PERENCO OIL AND GAS LTDA entregó la información mediante oficios radicados entre los meses de abril y noviembre de 2014. 2 Fl. 2

2EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La entidad demandada el 13 de febrero de 2015 expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 111, mediante el cual requirió al demandante para que realizara el pago de $143.139.015 por concepto de inexactitud en los aportes al Sistema de la Protección Social. El acto se notificó el 25 de febrero de 2015.

La UGPP el 1° de septiembre de 2015 expidió la Liquidación Oficial No. RDO 730, por concepto de inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero a

730, por concepto de inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero a diciembre de 2013 por valor de $103.906.100, y por sanción $62.343.600. La sociedad demandante el 17 de noviembre de 2015 interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, que fue resuelto por la Resolución No. RDC 620 de 6 de octubre de 2016, notificada el 10 de noviembre de 2016.

3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA Considera la parte demandante, que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes normas:  Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 29 y 48.  Código Sustantivo del Trabajo: artículos 14, 15 y 16.  Ley 21 de 1982: artículo 17.  Ley 100 de 1993: artículos 17, 18, 161 y 204.  Ley 1295 de 1994: artículo 17.  Ley 344 de 1996: artículo 17.  Ley 797 de 2003: artículo 5.  Ley 1122 de 2007: artículo 10.  Ley 1393 de 2010: artículo 30.  Estatuto Tributario: artículos 724 y 745.

Sustenta el concepto de violación en los siguientes términos:

3EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

3EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Los pagos contenidos en acuerdos de desalarización entre el empleador y el trabajador no son base para el pago de aportes parafiscales.

La entidad demandada en el proceso de fiscalización considera como pagos salariales emolumentos que nunca fueron de esta naturaleza, motivo por el cual no deben integrar el ingreso base de cotización (IBC) para el pago de aportes al Sistema de la Protección Social. La empresa concedió a los trabajadores beneficios extralegales por concepto de pagos por medicina prepagada, capacitación formal, educación para hijos de empelados y aportes al fondo INVERLOC, y pactó que estos no constituirían salario, motivo por el cual no se incluyeron en el IBC. Base de cotización al sistema integral de seguridad social durante las vacaciones. Los aportes al sistema integral de seguridad social en periodos de vacaciones se liquidaron con base en el último salario reportado antes de iniciar el trabajador el disfrute de sus vacaciones, sin embargo, la UGPP modificó la liquidación y liquidó los aportes sobre un IBC superior.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) mediante escrito radicado el 25 de agosto de 2017, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en los siguientes términos3: La Unidad en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, procedió a

mediante escrito radicado el 25 de agosto de 2017, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en los siguientes términos3: La Unidad en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, procedió a revisar el ingreso base de cotización sobre el cual la empresa demandante 3 Fls. 151 - 168

4EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO realizó sus aportes al Sistema de la Protección Social y estableció que los pagos por medicina prepagada, capacitación de empleados, educación para los hijos, fomento de ahorro, fueron pagos de naturaleza no salarial, y procedió a aplicar el límite del 40% consagrado en la Ley 1393 de 2010, incluyendo en la base gravable la suma que superaba dicho límite.

C. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 31 de julio de 2018, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que4: La UGPP no tomó como salariales los emolumentos que pagó la empresa a los trabajadores con los cuales había suscrito pacto de desalarización en los conceptos de medicina prepagada, capacitación formal y no formal, beneficios de educación y fondo mutuo de inversión; lo que realizó fue el cálculo del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Las pruebas demostraron que la UGPP liquidó los aportes al Sistema de la

de educación y fondo mutuo de inversión; lo que realizó fue el cálculo del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Las pruebas demostraron que la UGPP liquidó los aportes al Sistema de la Protección Social durante los periodos de vacaciones con base en el último salario reportado con anterioridad a la fecha en que el trabajador disfruto de sus vacaciones, ciñéndose al contenido del artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

D. RECURSO DE APELACIÓN5

El apoderado de la parte demandante apela la sentencia proferida en primera instancia, reiterando los cargos de nulidad de la demanda y haciendo énfasis en que los pagos que fueron realizados por concepto de medicina prepagada, capacitación de empleados, educación para hijos y fomento de ahorro, no son 4 Fls. 231 - 247 5 Fls. 256 - 261

5EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO salariales, no sólo porque así lo pactaron las partes, sino porque no remuneraron algún tipo de servicio prestado por los trabajadores a la compañía.

Insiste en que la empresa durante el periodo de vacaciones pagó correctamente los aportes con base en el último salario reportado con anterioridad a la fecha en que el trabajador comenzó a disfrutar las vacaciones.

E. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte demandante mediante escrito radicado el 25 de

en que el trabajador comenzó a disfrutar las vacaciones.

E. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte demandante mediante escrito radicado el 25 de febrero de 2019, repitió los argumentos de la demanda y del recurso de apelación; por su parte, la entidad demandada a través de memorial radicado en la misma fecha, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

G. TRÁMITE Mediante providencia del 13 de diciembre de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y se ordenó notificar personalmente al señor agente del Ministerio Público6. 6 Fl. 268.

6EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Con auto del 11 de febrero de 2019, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y dispuso poner el expediente a disposición del Ministerio Público para rendir concepto de fondo7.

Finalmente el expediente pasó para estudio y fallo el 15 de marzo de 20198.

que presentaran sus alegaciones finales y dispuso poner el expediente a disposición del Ministerio Público para rendir concepto de fondo7. Finalmente el expediente pasó para estudio y fallo el 15 de marzo de 20198.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establecido en el artículo 153 9 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Es necesario precisar que el alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Dice la primera de las disposiciones citadas: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” (Negrillas adicionales). 7 Fl. 271 8 Fl. 283 9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales

(…)” (Negrillas adicionales). 7 Fl. 271 8 Fl. 283 9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

7EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”10

.

Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”10 . “… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”11 . “…A través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión (…).”12 . Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación.

2. CADUCIDAD Teniendo en cuenta que el acto administrativo contenido en la Resolución No.

RDC 620 del 06 de octubre de 2016, por medio de la cual se modificó vía recurso de reconsideración la liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, fue

recurso de reconsideración la liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, fue 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. No. 26.319, M.P. Hernán Andrade Rincón.

8EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO notificada el 10 de noviembre de 2016, y que la demanda se radicó el 28 de febrero de 2017 ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de

Bogotá13, se concluye que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció dentro del término establecido en el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del C.P.A.C.A.

4. PROBLEMA JURÍDICO En esta instancia la litis se centra en establecer la legalidad del acto por medio del cual la UGPP profirió liquidación oficial en contra de la sociedad PERENCO OIL & GAS LTDA, por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por el periodo comprendido entre

del cual la UGPP profirió liquidación oficial en contra de la sociedad PERENCO OIL & GAS LTDA, por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2013, y su confirmatoria, a saber:  Liquidación Oficial No. RDO 730 de 1° de septiembre de 2015.  Resolución No. RDC 620 de 6 de octubre de 2016. De los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se colige que en esta instancia el asunto propuesto se contrae a establecer: a) Si en el Ingreso Base de Cotización (IBC) para calcular los aportes al Sistema de la Protección Social, debían incluirse pagos por concepto de: - Medicina prepagada. - Capacitación de empleados. - Educación para hijos. - Fomento de ahorro. b) Si la UGPP determinó correctamente el IBC de los trabajadores que disfrutaron vacaciones.

4. LO PROBADO EN EL PROCESO 13 Fl. 1

9EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Del expediente administrativo adelantado por la UGPP en relación con los aportes al sistema de la protección social cuestionados a la demandante, se extraen las siguientes actuaciones: - Requerimiento de Información No. 20146200686491 de 18 de marzo de 2014, por medio del cual la UGPP requirió a la sociedad demandante para que aportara la siguiente información en relación con el periodo de 1 de enero de

por medio del cual la UGPP requirió a la sociedad demandante para que aportara la siguiente información en relación con el periodo de 1 de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2013: (i) balance de prueba; (ii) auxiliares de las cuentas contables; (iii) nóminas mensuales; (iv) libro mayor y balances; (v) relación de contratos de aprendizaje SENA; (vi) resoluciones de reconocimiento pensional de trabajadores pensionados; (vii) copia convenciones y pactos colectivos; y (viii) relación de planillas integradas de liquidación de aportes (PILA)14. - Memoriales radicados ante la UGPP los días 04 de abril, 31 de octubre, 1°, 4, 24 y 27 de noviembre de 2014, mediante los cuales la sociedad demandante allegó la información requerida por la entidad15. - Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 111 de 13 de febrero de 2015, por medio del cual la UGPP requirió al demandante para que procediera con el pago de los valores determinados a favor del Sistema de la Protección Social correspondientes al periodo enero a diciembre de 201316. - Liquidación Oficial No. RDO 730 de 1° de septiembre de 2015, por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2013; y se impuso sanción por inexactitud por el mismo periodo17. 14 Fl. 177 CD antecedentes administrativos, Carpetas: “5274 PETROBRAS COLOMBIA LIMITED 860521658”;

impuso sanción por inexactitud por el mismo periodo17. 14 Fl. 177 CD antecedentes administrativos, Carpetas: “5274 PETROBRAS COLOMBIA LIMITED 860521658”; “Requerimiento de Información Exp 5274”. 15 Fl. 177 CD antecedentes administrativos, Carpetas: “5274 PETROBRAS COLOMBIA LIMITED 860521658” ; “ 5274 Respuestas Digitales”. 16 Fls. 25 – 28 17 Fls. 30 - 59

10EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de reconsideración el 17 de noviembre de 2015, que fue resuelto por la Resolución No. RDC 620 de 06 de octubre de 2016, a través de la cual se modificó la liquidación oficial; en esta oportunidad, se redujo el monto de aportes a $63.654.700 y la sanción por inexactitud a $38.192.82018. - Hojas de trabajo adelantadas por los auditores de la UGPP, contenidas en archivo magnético SQL, en los cuales se discrimina la conducta endilgada, los días trabajados, el ingreso base de cotización depurada, el aporte liquidado y el concepto de la liquidación19. - Guía sobre los beneficios y condiciones existentes del plan de medicina prepagada y seguridad de vida y accidentes personales definidos para los empleados de Petrobras Colombia20. - Guía que contiene los parámetros generales para el proceso de capacitación

prepagada y seguridad de vida y accidentes personales definidos para los empleados de Petrobras Colombia20. - Guía que contiene los parámetros generales para el proceso de capacitación formal y no formal (local y exterior) en Petrobras Colombia; y el programa de inducción del personal directo y temporal que ingresa a la Empresa21. - Guía para acceder al beneficio de educación de hijos de empleados de Petrobras22. - Guía contentiva de las premisas, conceptos y procedimientos básicos del Fondo Mutuo de Inversión INVERLOC23. - Certificación expedida por el representante legal de Perenco Oil & Gas Colombia Limited, donde hace constar que la información contable reportada a la UGPP, fue tomada de los registros contables del periodo comprendido entre 18 Fls. 60 - 65 19 Fl. 177 CD antecedentes administrativos, Carpetas: “5274 PETROBRAS COLOMBIA LIMITED 860521658”; “RDC 620

PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED” 20 Fls. 66 - 68 21 Fls. 69 - 85 22 Fls. 86 - 90 23 Fls. 91 - 93

11EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO el 1° de enero de 2011 y el 21 de diciembre de 201324.

3. ANÁLISIS DE LA SALA Y MARCO JURÍDICO 3.1. ASPECTOS SUSTANCIALES 3.1.1. INCLUSIÓN EN EL IBC DE PAGOS NO SALARIALES. LÍMITE DEL 40% PREVISTO EN EL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 1393 DE 2010

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, en los actos administrativos demandados se estableció que las conductas objeto de reproche por parte de la UGPP consistían en la no inclusión dentro del Ingreso Base de Cotización de bonificaciones pagadas a los trabajadores de PERENCO OIL AND GAS LTDA sobre las que, manifiesta la aportante, se suscribieron cláusulas de exclusión salarial. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece que factores constituye salario, así: “ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.  Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte, el artículo 128 ibídem prevé que ingresos del trabajador no constituye salario:

“ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen

Por su parte, el artículo 128 ibídem prevé que ingresos del trabajador no constituye salario: “ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX,  ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen 24 Fl. 94

12EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” De manera que, constituye salario la remuneración ordinaria fija o variable, lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del

De manera que, constituye salario la remuneración ordinaria fija o variable, lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados de forma extralegal, cuando las partes expresamente dispongan que no constituye salario en dinero o en especie, como la alimentación, habitación, vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Destaca la Sala que tampoco constituyen salario las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, entre estas, las garantías destinadas a cubrir riesgos laborales, que incluyen la maternidad y las contingencias relacionadas con accidentes de trabajo y enfermedad profesional, las cuales son cubiertas por el régimen de seguridad social integral, por ende, no forman parte de la base gravable de las obligaciones parafiscales. Sumado a lo anterior, por disposición de los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 199325, las incapacidades y las licencias de maternidad son reconocidas por

base gravable de las obligaciones parafiscales. Sumado a lo anterior, por disposición de los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 199325, las incapacidades y las licencias de maternidad son reconocidas por 25 Art. 206.-Incapacidades . Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. Art. 207.-De las licencias por maternidad . Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por

13EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2017-00037-01

DEMANDANTE: PERENCO OIL AND GAS LTDA

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO el régimen contributivo a través de las empresas promotoras de salud EPS y no por el empleador, razón adicional para que dichos conceptos no integren la

DEMANDADO: UGPP NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO el régimen contributivo a través de las empresas promotoras de salud EPS y no por el empleador, razón adicional para que dichos conceptos no integren la base gravable de los mencionados aportes.

En ese orden de ideas, se reitera, el pago de todo aquello que constituye salario será la base sobre la cual el empleador en cualquier caso deberá liquidar y pagar los aportes al sistema de pensión, salud, riesgos laborales y la nómina mensual de salario base para los aportes parafiscales al SENA, ICBF y cajas de compensación. Ahora, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 establece que los acuerdos que se realicen bajo el amparo de lo previsto en el canon 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base para liquidar los aportes destinados al SENA, ICBF, ESAP, régimen de subsidio familiar y contribuciones al sistema de la seguridad social. Al respecto el Consejo de Estado señaló26: “A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Es por lo anterior y teniendo como s