TA CUN - 11001-33-37-040-2018-00078-01-(06-03-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “A”

Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 11001-33-37-040-2018-00078-01

DEMANDANTE: VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ANTARES

LIMITADA.

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

A U T O

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la providencia proferida en el curso de la audiencia inicial efectuada el 06 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que se negó el decreto del dictamen pericial solicitado por el demandante.

I. ANTECEDENTES La parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante los Juzgados Administrativos de Bogotá, y, efectuado el reparto correspondiente, le fue asignado el conocimiento del asunto al Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, quien efectuó el trámite procesal correspondiente, en virtud del cual citó a audiencia inicial, que fue realizada el 06 de diciembre de 2018.2

al Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, quien efectuó el trámite procesal correspondiente, en virtud del cual citó a audiencia inicial, que fue realizada el 06 de diciembre de 2018.2 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01 En desarrollo de la referida audiencia se negó el decreto del dictamen pericial solicitados por el demandante, quien interpuso recurso de apelación contra la citada decisión. Del citado recurso se corrió traslado a la parte demandada, quien lo descorrió manifestando que se declara conforme con decreto de las referidas pruebas. E L A U T O A P E L A D O En providencia proferida en el curso de la audiencia inicial efectuada el 06 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, se negó el decreto del dictamen pericial solicitado por el demandante , por los siguientes motivos. Señala que el dictamen pericial es impertinente e insuficiente, pues los elementos probatorios que se encuentran dentro del proceso son suficientes para dirimir los cargos y problemas jurídicos planteados, ya que con estos se puede determinar con exactitud si procedía o no la mora e inexactitud endilgada por parte del demandante. Además de manifestarse que de acuerdo con el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 el demandante tiene la posibilidad de presentar los dictámenes periciales, en los términos previamente establecidos en dicha ley sin necesidad de solicitar su práctica ante la jurisdicción. De otra parte, precisa que el interrogatorio de parte sería negado, por cuanto la

periciales, en los términos previamente establecidos en dicha ley sin necesidad de solicitar su práctica ante la jurisdicción. De otra parte, precisa que el interrogatorio de parte sería negado, por cuanto la declaración del representante legal puede carecer de objetividad e imparcialidad, circunstancias que afectan su credibilidad. De igual forma, niega las solicitudes de copia del expediente administrativo por ir anexado en la contestación de la demanda presentada por la UGPP, y las hojas de trabajo de Excel de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la UGPP, porque éstas no solo se encontraban en el expediente administrativo sino que fueron allegadas por el demandante en CD anexo.3 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01 E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto del 06 de diciembre de 2018, con fundamento en los siguientes argumentos: Considera que el perito podría rendir su concepto sobre temas técnicos y contables, que más allá de suplir el trabajo del Despacho lo que se busca hacer con ese dictamen es ser un apoyo para el mismo, pues se está hablando de la revisión de alrededor de unos mil (1000) registros, razón por la cual, de acuerdo a lo que establecen los artículos 180 y 243 de la Ley 1437 del 2011, el demandante considera que éste es pertinente, útil y conducente debido a que piensa que apoyaría el trabajo del Despacho, porque puede colaborar verificando los temas de auxilio y movilización, bonificaciones salariares, y especialmente todos aquellos

considera que éste es pertinente, útil y conducente debido a que piensa que apoyaría el trabajo del Despacho, porque puede colaborar verificando los temas de auxilio y movilización, bonificaciones salariares, y especialmente todos aquellos temas que requieren el cálculo de la vacaciones, de las licencias remuneradas y no remuneradas, establecidas en el Decreto 806 de 1998. Del referido recurso se corrió traslado a la apoderada de la demandada, quien aduce que se encuentra conforme con la decisión del Despacho sobre el decreto de pruebas y la comparte en su totalidad, y con respecto a la negativa de la concesión del dictamen pericial manifiesta que ésta resulta improcedente e impertinente, porque respecto a la discusión de los factores que determinan el IBC, conforme a los actos administrativos expedidos por la UGPP, la información jurídica y contable se encuentra dentro del expediente, la cual fue aportada tanto por la parte demandante como la demandada, dentro del proceso de fiscalización, donde se encuentra toda la información tendiente a convalidar las nóminas, las novedades, los cálculos de vacaciones y los demás puntos que se encuentran en discusión. Finalmente, manifiesta que el dictamen pericial es improcedente por cuanto toda la información se encuentra recopilada y fue aportada al expediente judicial y en razón a que las fórmulas para establecer el IBC, se encuentran previamente establecidas por la ley, y toda la información que indica cómo se afectó el cálculo reposa en los archivos de los antecedentes administrativos, y se hallan explicados con el Excel o SQL anexos a los actos administrativos demandados.4

establecidas por la ley, y toda la información que indica cómo se afectó el cálculo reposa en los archivos de los antecedentes administrativos, y se hallan explicados con el Excel o SQL anexos a los actos administrativos demandados.4 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por cuando se trata de un recurso de apelación contra un auto que negó el decreto pruebas.

2. MARCO JURÍDICO En relación con el decreto y práctica de pruebas en el proceso contencioso administrativo el H. Consejo de Estado, en providencia del quince (15) de marzo de dos mil trece (2013), proferida dentro del proceso No. 15001-23-31-000-201000933-02(19227) precisó: “Lo primero que conviene decir es que, por esencia, la prueba judicial es un medio procesal que permite llevar al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso y, por ende, le permite tomar una decisión fundada en una determinada realidad fáctica. Eso es lo que significa que la decisión judicial deba fundarse en las pruebas oportunamente aportadas al proceso.

Para la admisión de las pruebas, la práctica y los criterios de valoración deben observarse las normas del Código de Procedimiento Civil, conforme lo establece el artículo 1681 del Decreto 01 de 1984, y algunas otras reglas propias del proceso en el que se decreten.

establece el artículo 1681 del Decreto 01 de 1984, y algunas otras reglas propias del proceso en el que se decreten. Las disposiciones del C.P.C. frente al régimen probatorio indican que las pruebas deben referirse al asunto materia del proceso y que “el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”2. Lo anterior significa que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen los requisitos legales, esto es, los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en 1 “ ARTÍCULO 168. PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.” 2 Artículo 178 C.P.C.5 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01 que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley. (…)”. Ahora, se tiene que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, dispone:

acreditado con otra. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley. (…)”. Ahora, se tiene que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas Así mismo, el artículo 226 Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 218 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de

conocimientos científicos, técnicos o artísticos Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas (…)”. De lo anterior se desprende que la prueba judicial es un medio procesal que, al haber sido aportado oportunamente al proceso, permite llevarle al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso y, por ende, tomar una decisión fundada en la realidad fáctica. Así mismo, se tiene que el juez debe analizar las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades previstas para ese efecto, es decir, con la demanda y su contestación, o con la reforma de la misma y su contestación, entre otras, si6 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01 éstas cumplen los requisitos legales, esto es, los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad, así: - La conducencia consiste en establecer que el medio probatorio utilizado es el medio idóneo para probar lo que la ley indica - La pertinencia se fundamenta en que el medio de prueba está directamente relacionado con los hechos que se investigan - La utilidad radica en que el medio de prueba utilizado esclarece el hecho

el medio idóneo para probar lo que la ley indica - La pertinencia se fundamenta en que el medio de prueba está directamente relacionado con los hechos que se investigan - La utilidad radica en que el medio de prueba utilizado esclarece el hecho investigado, ya que no está suficientemente acreditado con los medios probatorios previamente aportados. Finalmente y en respecto a los dictámenes periciales en el proceso contencioso administrativo el H. Consejo de Estado, en providencia del veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018) proferida dentro del proceso No. 25000-23-26000-2008-00597-01(61287) consideró: “De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derechoque se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de forma que su dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.). Para su eficacia probatoria, el dictamen pericial debe reunir ciertas

utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.). Para su eficacia probatoria, el dictamen pericial debe reunir ciertas condiciones de contenido como son, la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y se presenten como consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin, que otras pruebas no lo desvirtúen. El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado; en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ibídem); y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que éste se complemente o aclare u objetarlo por error grave (artículo 238 ejusdem) (…)”.7 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01 Teniendo en cuenta lo anterior, respecto a la prueba pericial se debe anotar que ésta es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, ya que no son admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho.

ésta es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, ya que no son admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho.

3. CASO EN CONCRETO La parte actora presentó la demanda de la referencia por lo que, efectuado el trámite procesal de primera instancia, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la cual fue realizada el 6 de diciembre de 2018, y en desarrollo de la misma el a quo negó, entre otras pruebas, el decreto del dictamen pericial pedido por la demandante, quien interpuso recurso de apelación contra la citada decisión.

Por ende, se procederá a revisar el medio de prueba solicitado, a efectos de determinar si fue debidamente negado su decreto en la providencia que se revisa. Frente al Dictamen Pericial objeto de recurso que se revisa, se tiene que la juez de primera instancia no lo decretó al considerar que los elementos probatorios que se encuentran dentro del proceso son pertinentes y suficientes para determinar con exactitud si procedía o no con la mora e inexactitud endilgada de la empresa demandante. En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta que el objeto de la prueba pericial es el siguiente (fls. 20 y vto): “1. Solicito en virtud del artículo 226 del Código General del Proceso se decrete peritazgo a solicitud de parte realizado por un auxiliar designado de la justicia, con el objeto de establecer los aspectos contables y de nómina alegados en los cargos presentados en la demanda y que impliquen la variación del IBC determinado por la Unidad Administrativa

de la justicia, con el objeto de establecer los aspectos contables y de nómina alegados en los cargos presentados en la demanda y que impliquen la variación del IBC determinado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales “UGPP”, de forma específica se solicita como quiera que es necesaria, conducencia (sic) y pertinente ante el material aportado por la parte demandante en los documentos tales como contratos, planillas integradas de liquidación de aportes, nóminas, reportes, se proceda a determinar lo siguiente:8 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01

A. Afiliación de los trabajadores que se encuentran comprendidos en el período de fiscalización.

B. Establecer el pago de los períodos fiscalizados de acuerdo con el reporte en la planilla integrada de liquidación de aportes

C. Señalar la existencia del pago completo y oportuno en la planilla integrada de liquidación de aportes.

D. Revisar el cumplimiento de la aplicación del IBC en el salario de los trabajadores del SQL.

E. Revisión de las novedades en las planillas (ingreso, retiro, vacaciones, incapacidades temporales, y todas las demás) y las diferencias señaladas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

F. Informar si existe error de digitación en las vigencias de conformidad con los detalles establecidos en los documentos y plasmados en el formato de nómina.

G. Discriminar la base gravable de cada uno de los trabajadores que tuvo la

F. Informar si existe error de digitación en las vigencias de conformidad con los detalles establecidos en los documentos y plasmados en el formato de nómina.

G. Discriminar la base gravable de cada uno de los trabajadores que tuvo la UGPP para liquidar cada uno de los aportes al Sistema de la Protección Social, teniendo en cuenta además el material probatorio presentado De conformidad con lo anterior realizar una nueva liquidación donde se establezca la diferencia existente entre la liquidación realizada por la UGPP, y lo que se obtenga de este peritaje explicando la ciencia de su dicho según la normatividad que regía al momento de efectuarse el pago de aportes”.

En consecuencia, para la Sala dicha prueba es inconducente, pues tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado “…las pruebas son conducentes cuando el medio probatorio es idóneo legal o científicamente para demostrar el hecho que se alega...” 3, y en el presente asunto tal prueba no es la adecuada para para demostrar el hecho que se pretende probar, pues que como se observa en los antecedentes administrativos, que fueron aportados en el CD que obra a folio 168A, allí obra la “hoja de trabajo” así como la “SQL para aportante” efectuadas por la UGPP para expedir los actos administrativos demandados, así como las planillas PILA y los instrumentos contables de la parte activa, entre otros documentos, que conllevaron a proferir la Liquidación Oficial. Y, además de lo anterior, en razón a que el análisis relativo a la determinación del IBC, de conformidad con los cargos de la demanda y las pruebas allegadas con la misma, corresponde efectuarlo al

conllevaron a proferir la Liquidación Oficial. Y, además de lo anterior, en razón a que el análisis relativo a la determinación del IBC, de conformidad con los cargos de la demanda y las pruebas allegadas con la misma, corresponde efectuarlo al Juez de primera instancia al momento de proferir la respectiva sentencia, dando aplicación a las normas que regulan la materia. Así, teniendo en cuenta que la prueba pericial es inconducente, la Sala confirmará la providencia proferida en la etapa de pruebas de la audiencia inicial efectuada el 3 Ver providencia del 19 de abril de 2018, proferida con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-03-27-000-2013-00001-00 (19894)9 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01 06 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, relativa a negar el decreto del dictamen pericial solicitado por la parte actora. Finalmente, se observa que no es procedente condenar en costas en razón a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso y a la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 6 de julio de 2016, con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez, en la que se consideró: “… En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”. “Sin embargo, tal

principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”. “Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se haya causado y que la parte interesada hay aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho’’ (Subrayado y negrillas fuera de texto) Conforme lo precisado por el alto Tribunal, se advierte que la condena en costas no es una consecuencia automática del auto que resuelva desfavorablemente una apelación, pues para imponerlas el juez debe analizar la conducta asumida por las partes y determinar si se probaron y causaron, por lo que en el presente asunto no se condenará al pago de las mismas, pues no se encuentra demostrada su causación. En consecuencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”: RESUELVE: Primero: Se CONFIRMA la providencia proferida en la etapa de pruebas de la audiencia inicial efectuada el 06 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá.10 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01

Segundo: Ejecutoriada la siguiente providencia, por secretaría devuélvanse las diligencias al a quo para lo de su competencia.

(40) Administrativo del Circuito de Bogotá.10 Expediente No. 11001-33-37-040-2018-00078-01

Segundo: Ejecutoriada la siguiente providencia, por secretaría devuélvanse las diligencias al a quo para lo de su competencia.

Tercero: NO SE CONDENA en costas.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Los Magistrados,

AMPARO NAVARRO LÓPEZ

LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ