TA CUN - 11001-33-37-040-2019-00169-01-(07-12-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ

EXPEDIENTE: 11001-3337-040-2019-00169-01

DEMANDANTE: AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: CONTRIBUCION ESPECIAL AÑO 2018.

S E N T E N C I A

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la s partes contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 202 0 por el Juzgado Cuarenta (4 0) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la cual se inaplicó por ilegal la Resolución No. SSPD – 20185300100025 del 30 de julio de 2018 y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta como pretensiones las siguientes1:

1.1. “Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación Oficial 20185340030126 del 2018-08-08 correspondiente a la Contribución Especial del año 2018, por el servicio de Acueducto. Expediente

por la entidad demandada que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación Oficial 20185340030126 del 2018-08-08 correspondiente a la Contribución Especial del año 2018, por el servicio de Acueducto. Expediente 2018534260101889E. Valor Liquidado: CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS M/L ($49.444.000). 1.1.2. Resolución No. SSPD - 20185300121275 del 25/09/2018. Expediente: 2018534260101889E “Por la cual se resuelve el recurso de reposición

1 Visto en el folio 02 del documento “01ExpedienteDigtalizado” del anexo 3 del índice 2 del aplicativo de SAMAI.2

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

presentado por la empresa AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 2018534003012 6 del 8 de agosto de 2018, correspondiente a la Contribución Especial año 2018, por el servicio público domiciliario de Acueducto. 1.1.3. Resolución No. SSPD - 20185000129795 del 01/11/2018. Expediente: 2018534260101889E, por la cual se resuelve el recurso de ape lación presentado por la empresa AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340030126 del 8 de agosto de 2018,

presentado por la empresa AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340030126 del 8 de agosto de 2018, correspondiente a la Contribución Especial año 2018, por el servicio público domiciliario de Acueducto. 1.1.4. Liquidación Oficial 20185340030286 del 2018-08-08 correspondiente a la Contribución Especial del año 2018, por el servicio de Alcantarillado. Expediente 2018534260101888E. Valor Liquidado: DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS M/L ($10.267.000). 1.1.5. Resolución No. SSPD - 20195300121255 del 25/09/2018. Expediente: 2018534260101888E, por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340030286 del 8 de agosto de 2 018, correspondiente a la Contribución Especial año 2018, por el servicio público domiciliario de Alcantarillado. 1.1.6. Resolución No. SSPD - 20185000129785 del 01/11/2018. Expediente: 2018534260101888E, por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la empresa AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340030286 del 8 de agosto de 2018, correspondiente a la Contribución Especial año 2018, por el servicio público de Alcantarillado. 1.2. Que como consecuencia de la nulidad parcial de los actos

correspondiente a la Contribución Especial año 2018, por el servicio público de Alcantarillado. 1.2. Que como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2018 de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, equivalente a CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL PESOS ($43.909.000,00), discriminados así: TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL PESOS ($34.5 14.000.00) por el mayor valor cancelado por la contribución especial del servicio de Acueducto y SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($6.395.000,00), por el mayor valor cancelado por la contribución especial del servicio de3

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Alcantarillado; sumas que deberán ser indexadas al momento de proferirse la sentencia. 1.3. Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses causados sobre las sumas reclamadas desde el momento del pago de la contribución teni endo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

desde el momento del pago de la contribución teni endo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.4. Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.5. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho.”

Como normas violadas, considera vulnerados los artículos 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución; artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994; artículos 9, 44 y 237 de la Ley 1437 de 2011 y; artículo 712 del Estatuto Tributario.

Como concepto de violación, la parte actora expone, en síntesis, lo siguiente:

Indica que, la naturaleza tributaria de la Contribución Especial consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 , comporta la necesidad de que, para efectos de su liquidación, se atienda por principios contemplados en el Estatut o Tributario los cuales reclaman la precisión de los elementos esenciales para determinar el valor del tributo, por lo tanto, considera, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución, la entidad demandada no puede ampliar de manera dis crecional la base gravable.

Señala que , la inclusión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de otros gastos como los de: “servicios personales, generales, licencias, contribuciones y regalías, órdenes contratos de mantenimien to y

Señala que , la inclusión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de otros gastos como los de: “servicios personales, generales, licencias, contribuciones y regalías, órdenes contratos de mantenimien to y reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, costos operacionales, seguros, impuestos, órdenes y contratos por otros servicios” para establecer la base gravable de la contribución especial, comporta su ampliación de manera injustificable e ilegal.

Manifiesta que , si bien es cierto la norma reconoce a las Superintendencias la facultad de fijar los parámetros requeridos para la aplicación de las leyes y las4

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

normas reglamentarias relacionadas con la actividad especifica que vigilan y controlan, dicha potestad no es ilimitada, tal como lo precisa la Corte Constitucional en la Sentencia C -452 de 2003, bajo estas condiciones, aduce , que la entidad demandada desconoce el principio de legalidad del tributo consagrado en el artículo 338 de la Constitución, pues al conformar la base gravable tomó cuentas que no fueron fijadas por el legislador.

Resalta que, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, por lo tanto, es claro que todo acto administrativo que expida la Superintendencia de Servicios Públicos

cada contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, por lo tanto, es claro que todo acto administrativo que expida la Superintendencia de Servicios Públicos y que cons idere en la base gravable gastos que no sean de funcionamiento o aquellos que siéndolo, no estén asociados al servicio, está excediendo el marco legal que regula su expedición, en consecuencia, se constituye una violación a lo dispuesto en los artículos 6, 95-9, 121 y 123 de la Constitución Política.

Asegura que, los actos administrativos que contienen las Liquidaciones Oficiales de la Contribución Especial vigencia 2018, para los servicios de Acueducto y Alcantarillado, son nulos por dos motivos, el prime ro, porque al conformar la base gravables se incluyó cuentas que no cumplen con los criterios fijados por el legislador y; el segundo, vía interpretación la entidad demandada conformó la base con cuentas que ella misma determinó, asumiendo por esa vía la determinación de los elementos esenciales del tributo, incluyendo cuentas que no cumplen con este requisito de ser fijadas expresamente por el legislador.

Considera que , conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro y consistente que las cue ntas que pueden integrar la base gravable para liquidar la contribución son aquellas que corresponden a gastos de funcionamiento asociadas al servicio, pero no aquellas que corresponden a costos de producción o a cuentas que no constituyen a gastos de funcionamiento.

Indica que, la demandada desconoce el precedente judicial del alto tribunal contencioso, acorde con el cual los conceptos y cuentas del grupo 75 -Costos de

que no constituyen a gastos de funcionamiento.

Indica que, la demandada desconoce el precedente judicial del alto tribunal contencioso, acorde con el cual los conceptos y cuentas del grupo 75 -Costos de Producción, así como las cuentas de la clase 5-gastos; no hacen parte de los gastos de f uncionamiento, criterio previsto por el legislador para determinar la base gravable, en virtud de que algunos de estos rubros no representan erogaciones5

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

efectivas de recursos, por lo que, en el caso de la demandada al tomar como base gravable las cuentas 5 120 de la clase 5 (gastos) con las adiciones del grupo 75 (costos de producción), incurrió en infracción de las normas en que debería fundarse y vulneró el principio de legalidad.

Anota que, se puede verificar en el formulario FC01 el cargue de la informa ción al SUI, donde se discrimina contablemente por AGUAS MALAMBO los rubros y se identifica cuales corresponde a gastos asociados a la prestación del servicio, costos y gastos operativos, por lo tanto, no es de su recibido el procedimiento aplicado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la integración de la base gravable de la contribución, por cuanto amplió injustificadamente la liquidación correspondiente.

Finalmente, sostiene que existe vulneración a la Constitución y la Ley, por cuanto la demandada fundamentó las Liquidaciones Oficiales y los actos que resolvieron los recursos en un concepto técnico del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, en

Finalmente, sostiene que existe vulneración a la Constitución y la Ley, por cuanto la demandada fundamentó las Liquidaciones Oficiales y los actos que resolvieron los recursos en un concepto técnico del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, en el cual no se observa que los costos y gastos sean sinónimos, así como tampoco se puede derivar de las NIIF que los gastos sean equivalentes o iguales a los costos.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

Expresa que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado se debe tener en cuenta toda la literalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y no solamente el parágrafo 2, a partir de lo cual se prevé que, ante la existencia de un déficit presupuestal de la Superintendencia de Servicios Públicos, es posible ampliar la base gravable a los gastos operativos, como sucedió en el presente caso.

Señala que, se debe seguir el precedente jurisprudencial sobre los actos generales de 2016 y 2017, con el propósito de aplicar la excepción del faltante presupuestal a las partidas incluidas en las liquidaciones oficiales demandadas, las cuales son indispensables para cubrir el déficit presupuestal.6

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Indica que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vulnera el

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Indica que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que actuó de conformidad con la normatividad vigente y de acuerdo a la facultad de proferir las liquidaciones oficiales a sus vigilados.

Resalta que, cuando la SSPD necesita cubrir faltantes presupuestales , la ley permite que los gastos operativos puedan ser adicionados a los gastos de funcionamiento en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante de la Superintendencia, lo cual permite recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia.

Con relación a la falsa motivación, manifiesta que se motivó en debida forma los actos demandados frente a la inclusión de las cuentas del código 75 – gastos operacionales, específicamente las 753001, compras en bloque y/o largo plazo; 753002, compras en bolsa y/o corto plazo; 753005, uso de líneas, redes y ductos; 753006, costo de distribución y/o comercialización de GN; 753702 gas combustible; 753703 carbón mineral y; 7 53705 ACPM, Fuell y oil; cuyo respaldo normativo son los artículos 150 numeral 12, 338 y 370 de la Constitución, así como el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que contiene la prerrogativa de incluir gastos operativos en casos de faltante s presupuestales, déficit presupuestal que se sustenta en la Ley 1737 de 2014, a través de la cual se fijaron los cómputos del

operativos en casos de faltante s presupuestales, déficit presupuestal que se sustenta en la Ley 1737 de 2014, a través de la cual se fijaron los cómputos del presupuesto de rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2015.

Señala que, en el hipotético caso de impacto económico a las empresas prestadoras de servicios públicos, no es causal de anulación de los actos administrativos, en todo caso, afirmó que la demandante no aportó medio de prueba que lo acredite.

Finalmente, aduce que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, situación que no ha sido desvirtuada por la demandante, quien teniendo la carga probatoria en términos de los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, no demuestra que sea contrario a la Constitución y la Ley , al interés público, que fuere expedido sin competencia, en forma irregular o mediante falsa motivación, toda vez que fueron expedidos por la Superintendencia en estricto cumplimiento de los dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y teniendo como referente la Constitución en los artículos 338 y 370.7

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con la sentencia del 18 de diciembre de 20202, proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, se resolvió:

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con la sentencia del 18 de diciembre de 20202, proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, se resolvió:

“PRIMERO: INAPLICAR por ilegal para el presente asunto la Resolución No. SSPD – 20185300025 del 30 de julio de 2018, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación No. 20185340030126 del 8 de agosto de 2018, que liquidó la contribución especial – Acueducto, a cargo de AGUAS DE MALAMBO S.A.ESP; y la NULIDAD de la Resolución No. SSPD – 20185300121275 del 25 de septiembre de 2018, y Resolución No. SSPD – 20185000129795 del 1 de noviembre de 2018 que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación No. 20185340030286 del 8 de agosto de 2018, que liquidó la contribución especial – Alcantarillado, a cargo de AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP; y la NULIDAD de la Resolución No. SSPD – 20185300121255 del 25 de septiembre de 2018, y Resolución N o. SSPD20185000129785 del 1 de noviembre de 2018 que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la

Superintendencia de Servicios Públicos DEVOLVER a AGUAS DE MALAMBO

resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la

Superintendencia de Servicios Públicos DEVOLVER a AGUAS DE MALAMBO S.A E.S.P la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESOS ($43.909.137) indexada junto con los intereses moratorios, conforme con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y las reglas expuestas en la part e considerativa de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “Ausencia de vicios de los actos administrativos demandados, por cuanto los motivos en los que se fundan son consistentes y congruentes acordes con la normativa y jurisprudencia aplicable”, “Existencia en debida forma de la contribución especial establecida en el acto administrativo general Resolución No. 20185300100025 del 30 de julio de 2018, en relación con las resoluciones de carácter particular atacadas por la demandante” y “genérica o innominada”.

SEXTO: Sin costas, conforme lo expuesto en la sentencia.”

Tal decisión se fundamentó así:

2 Visto en el documento “EXPEDIENTE DIGITAL”, folios 375 a 400 del anexo 3 del índice 2 del aplicativo de SAMAI.8

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Comienza por citar el artículo 84 de la Ley 142 d e1994 y expone los elementos

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Comienza por citar el artículo 84 de la Ley 142 d e1994 y expone los elementos previstos para la contribución especial en favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Seguidamente, considera que de la norma antes aludida se determinó que para fijar las contribuciones especiales se eliminaran de los gastos de funcionamientos, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a estos. Adicionalmente, señala que en el parágrafo 2 de la misma norma, en la base gravable s e podrán incluir cuentas de costo y otros gastos cuando las autoridades que vigilan la prestación del servicio justifiquen y demuestren el déficit presupuestal.

Indica que , de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado se establece que las cuentas del grupo 75-costos de producciónno son equiparables a los gastos de funcionamiento, por lo cual, no integran la base gravable de la contribución especial, por lo tanto, cuando pasan a conformar la base gravable del tributo, se vulnera el principio de legalidad por interpretación errónea del artículo 852 de la Ley 142 de 1994, provocando incluso, la inaplicación del acto administrativo general que conformó la base gravable con los costos de producción.

Expresa que, al acudir al precedente jurisprudencial aplicable y una vez estudiados los actos acusados, encontró que se incluyeron partidas del grupo 75 -costos de

general que conformó la base gravable con los costos de producción.

Expresa que, al acudir al precedente jurisprudencial aplicable y una vez estudiados los actos acusados, encontró que se incluyeron partidas del grupo 75 -costos de producción-, los cuales no pueden ser agregados a la base gravable de la contribución especial, de forma que, las cuentas de servicios per sonales (7505), generales (7510), arrendamientos (7517), Licencias , contribuciones y regalías (7535), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545) materiales y otros costos de operación (7550), Seguros (7560), órdenes y contratos por otros servicios (7570), contempladas en la Resolución No. SSPD -20185300100025 de 2018, no pueden ser asimiladas a los gastos de funcionamiento ni considerarse gastos operativos.

Asegura que , la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no estaba facultada para ampliar la base grava ble de la contribución especial de la que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al considerar que el legislador limitó la base9

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

gravable del tributo a los “gastos de funcionamiento” dentro de los cuales no se pueden incluir “costos de producción”.

De otro lado, sostiene que la interpretación que en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 , los gastos operativos si pueden incluirse en la b ase gravable

pueden incluir “costos de producción”.

De otro lado, sostiene que la interpretación que en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 , los gastos operativos si pueden incluirse en la b ase gravable de la contribución especial, al respecto, precisó que el déficit presupuestal o faltante presupuestal debe ser probado, ya sea con el programa anual de caja o con los documentos necesarios que lo acrediten teniendo en cuenta la ley anual del presupuesto.

Advierte que, una vez revisada la actuación administrativa, se demostró que en la Resolución No. SSPD -20185300100025 de 2018 “Por medio de la cual se fija la tarifa de la contribución especial para el año 2018 y se establece la base de liquidación” no se indicó que la inclusión de costos de producción en la base gravable para la vigencia 2018, se hubiere fundado en un faltante o déficit presupuestal que fuera necesario cubrir con el recaudo de la contribución.

Anota que , la SSPD fijó la tarifa del tributo en el 0,9025%, cuando la máxima autorizada por la Ley es del 1%, lo que constituye un indicio de que la demandada no tenía un déficit presupuestal para la vigencia 2018, sino que, por el contrario, presentó un superávit q ue la hizo renunciar a la posibilidad de fijar el tributo en el máximo legal.

Afirma que, en el expediente no se allegó ninguna prueba documental que acredite el déficit alegado por la demandada, lo que significa el incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía, toda vez que de la forma en que está redactado el

Afirma que, en el expediente no se allegó ninguna prueba documental que acredite el déficit alegado por la demandada, lo que significa el incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía, toda vez que de la forma en que está redactado el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sería ilógico pretender que en sede judicial se pretenda subsanar un vacío de motivación en el que incurrió la SSPD al determinar la base gravable y la tarifa en el acto administrativo que sirvió de fundamento a la liquidación del tributo.

Asevera que, la Superintendencia de Servicios Públicos quebrantó el principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución Política, al incluir en la base gravable gastos distintos a los de funcionamiento, sin que hubiere demostrado la existencia de un faltante presupuestal que lo autorizara, por lo tanto,10

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

los actos acusados adolecen de falsa motivación, expedición irregular e infracción de las normas en que debían fundarse.

Por último, a título de restablecimiento del derecho, realizó una liquidación del valor que debía pagarse y ordenó devolver a la SSPD las sumas pagadas en exceso de $43.909.137, correspondientes a $37.513. 988 por concepto de acueducto y $6.395.149 por concepto de alcantarillado, de la contribución especial para el año 2018.

IV. SÍNTESIS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

$6.395.149 por concepto de alcantarillado, de la contribución especial para el año 2018.

IV. SÍNTESIS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS , presentó el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia3, en los siguientes términos:

Comienza por realizar una consideración previa respecto de la evolución que ha tenido la aplicación de las normas contables en la determinación de la base gravable de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes de su modificación por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Para el efect o, presenta el alcance de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009, posteriormente estudia el régimen de transición previsto en el artículo 165 de la Ley 1607 de 2012 y su decreto reglamentario 2548 de 2014, para concluir que el fundamento contable que tiene la base gravable de la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ante el cambio a los marcos técnicos normativos y la pérdida de vigencia de los Decretos 2649 y 2650, y de los planes de 1993 ante el cambio a los marcos técnicos normativos y la pérdida de los planes únicos de las diferentes superintendencias , está llamado a tener un efecto en la determinación de la base gravable.

Por otro lado, indica que el concepto de “gastos de funcionamiento” es muy amplio en tanto que el de “gas tos operacionales” es restringido , por lo tanto, los únicos gastos operacionales que la ley permite detraer, en ausencia de un faltante

Por otro lado, indica que el concepto de “gastos de funcionamiento” es muy amplio en tanto que el de “gas tos operacionales” es restringido , por lo tanto, los únicos gastos operacionales que la ley permite detraer, en ausencia de un faltante presupuestal, son: en las empresas del sector eléctrico las compras de electricidad, las compras de combustibles y los p eajes, y para las empresas de los demás sectores los gastos de naturaleza similar a las compras de energía, a las compras

3 Visto en la carpeta “EXPEDIENTE DIGITAL” folios 404 a 418 del anexo 3 del índice 2 del aplicativo de SAMAI.11

Expediente: 11001-3337-040-2019-00169-01

Actor: AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

de combustibles y a los peajes. Es importante destacar que solo esos rubros pueden adicionarse para cubrir los faltantes presupuestales.

Manifiesta que, es claro que los únicos “gastos operativos” que deben detraerse de los “gastos de funcionamiento” son los que la ley expresamente mencionó, es decir, para las empresas de energía, las compras de energía, las compras de combustibles y los peajes, y para las empresas de los otros sectores los rubros que tengan la misma naturaleza de los primeros , es por esto que, considera , se debe tener presente que existen otros rubros que se detraen de los llamados “gastos de funcionamiento” que no im plican una salida de recursos de la entidad; como es el caso del gasto por depreciación.

Resalta que, es obligación de los prestadores entregar información de manera

funcionamiento” que no im plican una salida de recursos de la entidad; como es el caso del gasto por depreciación.

Resalta que, es obligación de los prestadores entregar información de manera oportuna, confiable y de calidad y una vez entregada se considera información oficial para todos los efectos legales, incluyendo la determinación de la tarifa de la contribución de la Superservicios y su liquidación, por tanto, no es cierto que la entrega de dicha información suponga un debate con el prestador.

Afirma que, en el caso de l a Resolución No. SSPD 201853001000025 de 2018 , la tarifa de contribución a favor de la Superservicios se fijó en 0,9025% de los gastos de funcionamiento relacionados con la prestación del servicio por parte de los prestadores vigilados por la Superservicio s (Cfr. Art.1). El hecho de que la tarifa fuera menor a 1% implica que para este año no se presentó un faltante presupuestal.

La ausencia de un faltante presupuestal implica que la base gravable no puede incluir algunos “gastos” de los antes llamados “o peracionales”, que se establecen taxativamente por la norma según el tipo de empresa así: “Para las empresas de los sectores de acueducto, alcantarillado, aseo y gas combustibles: Aquellos gastos de naturaleza similar a las compras de energía, las compras de combustibles y los peajes.”

Por lo anterior, indicó que ninguno de los rubros incluidos en la base gravable corresponde a compras de energía, compras de combustibles, peajes o rubros de naturaleza similar. Es más, precisó que no podría la Super