TA CUN - 11001-33-37-040-2019-00321-01-(20-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA NRD No. 040

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

EXPEDIENTE No.: 11001-33-37-040-2019-00321-01

DEMANDANTE: ALDEA PROYECTOS S.A.S.

DEMANDADA: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE

HACIENDA DISTRITAL

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 28 de septiembre de 2021, dentro del proceso promovido por la sociedad Aldea Proyectos S.A.S. , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Distrito Capital

• Secretaría de Hacienda Distrital.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

“El acto administrativo que demando por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la Resolución No. 10042DDI024758 de 25 de julio de 2019 “por la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión a la declaración del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a l 5 bimestre

de 2019 “por la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión a la declaración del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a l 5 bimestre de 2016, presentada por el contribuyente ALDEA PROYECTOS S.A.S. con NIT 830.097.620”. Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho se decrete que:EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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Primero: a título de nulidad se declara la nulidad total de la actuación administrativa contenida en la Resolución que se demanda.

Segundo: como restablecimiento del derecho se declare que la liquidación privada de Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Table ros presentada por ALDEA PROYECTOS S.A.S. (ALDEA), por el V bimestre del año gravable 2016 se encuentra en firme y se torna inmodificable.

Tercero: se levante la sanción por inexactitud impuesta, por existir elementos que indican la inexistencia de hechos sancionables.

Cuarto: pretensión subsidiaria: en el evento en que se llegue avalar la interpretación propuesta por el Distrito Capital con la expedición del acto administrativo demandado, se reconozca no se configura inexactitud sancionable, a la luz de lo previsto en el parág rafo 2º del artículo 247 del Estatuto Tributario Nacional (ET), comoquiera que existe una interpretación razonable del derecho aplicable, y los

demandado, se reconozca no se configura inexactitud sancionable, a la luz de lo previsto en el parág rafo 2º del artículo 247 del Estatuto Tributario Nacional (ET), comoquiera que existe una interpretación razonable del derecho aplicable, y los hechos y cifras contenidos en la declaración presentada por ALDEA son completos y verdaderos.

Quinto: en los té rminos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas a la demandada y se ordene su liquidación”.

2. LOS HECHOS.

La demandante los sintetiza así:

Mediante formulario No. 99000022381034 del 18 de noviembre de 2016, la sociedad actora presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al 5º bimestre del año 2016, liquidando un saldo a pagar de $15.821.000.

Con Requerimiento Especial No. 2018EE196508 del 26 de septiembre de 2018, la autoridad tributaria propuso la modificación de dicho denuncio para suprimir como deducción el monto de $3.100.000.000, proveniente de la venta del inmueble realizada bajo la modalidad lease-back.

La contribuyente se opuso a la modificación allí propuesta mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2018.

Por medio de Liquidación Oficial de Revisión No. 10042DDI024758 del 25 de julio de 2019, la entidad demandada modificó la declaración privada en los mismos términos expuestos en el requerimiento especial.

3. LAS NORMAS VIOLADAS.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

de 2019, la entidad demandada modificó la declaración privada en los mismos términos expuestos en el requerimiento especial.

3. LAS NORMAS VIOLADAS.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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Considera la parte demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Estatuto Tributario: artículo 60. • Decreto 352 de 2002: artículo 42.

4. CONCEPTO DE INFRACCIÓN.

La sociedad Aldea Proyectos S.A.S. , quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

4.1. Ilegalidad del acto demandado.

El objeto social de la demandante corresponde a la prestación de servicios profesionales en el ramo de la construcción, promoción y desarrollo de negocios de finca raíz, lo que significa que la contribuyente se dedica a la gerencia de proyectos, descartándose dentro de su giro ordinario de negocios, la compra y venta de inmuebles que es una actividad secundaria.

En el caso concreto, el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50N20658388 fue adquirido mediante leasing como una inversión que fue contabilizada en la cuenta 16 “intangibles”, dada su vocación de permanencia dentro del patrimonio de la sociedad.

En virtud de lo establecido en el artículo 60 del E.T., ese inmueble debe considerar

en la cuenta 16 “intangibles”, dada su vocación de permanencia dentro del patrimonio de la sociedad.

En virtud de lo establecido en el artículo 60 del E.T., ese inmueble debe considerar como un activo fijo al estar calificado como una inversión. Con la adquisición, la actora no tuvo la intención de enajenar el bien dentro del giro ordinario de sus negocios. Por ello, no podía la Administración Tributaria calificar el inmueble como un activo movible para gravar con el ICA los ingresos que se derivaron de su posterior enajenación.

Con el acto demandado, la entidad acusada infiere que los ingresos derivados de la venta del inmueble se relacionan con el desarrollo de contratos de comercialización y gerencia del Proyecto América Centro de Negocios. Sin embargo, desconoce elEXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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4 Distrito Capital que dicho proyecto se desarrolla en el barrio “ El Pedregal”, con la delimitación establecida en el Decreto 188 de 2014.

Los predios comprendidos para el desarrollo del proyecto, se enlistan en la Resolución 16-3-0375 del 11 de marzo de 2016, proferida por la Curaduría Urbana No. 3 de Bogotá, sin que se encuentre el inmueble mencionado, más conocido como Casa 6.

En síntesis, resulta ilegal y contrario a derecho gravar los ingresos derivad os de la venta de la Casa 6, por cuanto: (i) la enajenación no sucedió dentro del giro ordinario

Casa 6.

En síntesis, resulta ilegal y contrario a derecho gravar los ingresos derivad os de la venta de la Casa 6, por cuanto: (i) la enajenación no sucedió dentro del giro ordinario de los negocios; (ii) los ingresos no provinieron de las actividades realizadas normalmente por la demandante, de gerencia y comercialización de proyectos inmobiliarios, ni del desarrollo del proyecto América Centro de Negocios; y (iii) el motivo que originó la adquisición de la casa 6 fue la de contar con una inversión.

4.2. Sanción por inexactitud.

En el caso concreto, no sucedió alguna de las conductas establecidas en el artículo 64 del Decreto 807 de 1993, para considerar la imposición de la sanción por inexactitud, motivo por el cual ésta resulta improcedente.

B. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA.

El Distrito Capital , actuando por intermedio de apoderad o judicial, presentó contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones allí consignadas con fundamento en lo siguiente:

El giro ordinario de los negocios de una empresa está determinado por las actividades constitutivas del objeto social principal y secundario, que de forma habitual u ordinaria ejecuta la sociedad. Por ende, estas actividades estarán gravadas con el ICA.

En el caso concreto, el objeto de la demandante está comprendido por actividades principales y secundarias que se circunscriben a la prestación de s ervicio profesionales en el ramo de la construcción, promoción y desarrollo de negocios deEXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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profesionales en el ramo de la construcción, promoción y desarrollo de negocios deEXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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5 finca raíz, al paso que la descripción de las actividades descritas, como la compraventa y la enajenación de todo tipo de bienes a cualquier título.

El hecho de que la venta del inmueble no forme parte del objeto social de la empresa, sea una actividad principal o secundaria, y que su enajenación no corresponda al giro ordinario de los negocios, no excluye la operación de ser gravado con el impuesto de industria y comercio.

De manera que los ingresos derivados de la venta de la casa 6, están gravados con el ICA al haber correspondido la operación a uno de los objetos de la sociedad actora, esto es, la compraventa de bienes.

C. SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021, resolvió lo siguiente.

“PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 10042DDI024758 del 25 de julio de 2019, por la cual la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL profirió la Liquidación Oficial de Revisión a la del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al V bimestre de 2016, pr esentada por el contribuyente ALDEA PROYECTOS S.A.S. el día 18 de noviembre de 2016 mediante Formulario

y Tableros correspondiente al V bimestre de 2016, pr esentada por el contribuyente ALDEA PROYECTOS S.A.S. el día 18 de noviembre de 2016 mediante Formulario No. 99000022381034.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho SE DECLARA la firmeza de la declaración privada presentada por ALDEA PROYECTOS S. A.S. correspondiente al quinto (5º) bimestre del año 2016 del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros presentada el 18 de noviembre de 2016 mediante Formulario No.

99000022381034.

TERCERO: SE DECLARA que ALDEA PROYECTOS S.A.S. no tiene la obl igación de pagar la diferencia por el mayor tributo liquidado un la suma imputada por la administración por concepto de sanción por inexactitud conforme al artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993.

CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS , de conformidad con la parte considerativa”.

Esa decisión judicial se fundó en los siguientes argumentos:

La sociedad demandante suscribió un contrato de leasing con opción de compra, con el banco Corpbanca Colombia S.A. , quien actuando como entidad financie ra propietaria del bien inmueble, se comprometió con la locataria a entregarle en arrendamiento la casa 6, identificada con matrícula inmobiliaria 50N-20658388, paraEXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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6 ejercer el uso y goce del bien, en contraprestación del devengo de los cánones de arrendamiento.

Posteriormente, la demandante ejerció su derecho de compra, motivo por el cual la entidad financiera le transfirió el dominio del bien por un valor de $671.330.834, a título de leasing inmobiliario.

Una vez constituida la actora como propietaria del inmueble, procedió a venderlo al banco Corpbanca Colombia S.A., transfiriéndole el derecho real de dominio y posesión por el monto de $3.100.000.000. En ese acuerdo de voluntades se pactó una cláusula de lease back o retroarriendo, a través de la cual el banco declaró haber entregado el bien a título de mera tenencia a la contribuyente. Contablemente, la operación mercantil se registró como un intangible en la cuenta 1625, contra un leasing crédito de la cuenta 2115; de ahí que la demandante haya llevado como un ingreso en su denuncio del ICA por el 5º bimestre del año 2016.

El leasing financiero regulado en el Decreto 913 de 1993, implica dos relaciones negociales, la primera un arrendamiento que se obtiene de quien ejerce el derecho de dominio sobre el bien objeto del contrato, y la segunda, el pago de unos cánones de arrendamiento que el locatario debe cancelarle al propietario, a cambio del goce y disfrute del bien que al final del plazo del contrato, generará una opción de compra con utilidad. Ahora, el leasing financiero (simple) se diferencia del lease back o

de arrendamiento que el locatario debe cancelarle al propietario, a cambio del goce y disfrute del bien que al final del plazo del contrato, generará una opción de compra con utilidad. Ahora, el leasing financiero (simple) se diferencia del lease back o retroarriendo en que estos últimos solo pueden versar sobre activos fijos productivos, bienes inmuebles o vehículos de carga o maquinaria.

La venta sobre el derecho de dominio de la propiedad y el posterior contrato de arrendamiento conforman el negocio jurídico de lease back o retroarriendo, en virtud del cual, el proveedor del bien inmueble (el propietario) transfiere el derecho real de dominio a la entidad financiera (el adquiriente) con el objeto de que esta última le permita seguir usufructuando el bien, y ofrezca nuevamente la posibilidad de ejercer la opción de compra sobre el activo productivo al momento del vencimiento del plazo del contrato, o cuando por ejercicio de la opción de compra este se termine.

Quiere decir lo anterior, que el contrato de lease back celebrado por Aldea Proyectos S.A.S. explica la mutación del activo representado por el valor de la Casa 6, que el 6 de octub re de 2016 cambió su condición de activo intangible a tangibleEXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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7 y nuevamente a intangible, como una operación que involucra las cuentas del patrimonio de Aldea Proyectos S.A.S., abriendo una cuenta contable por pagar en el pasivo de la sociedad, cuya contr apartida en el activo, est á representada por el

y nuevamente a intangible, como una operación que involucra las cuentas del patrimonio de Aldea Proyectos S.A.S., abriendo una cuenta contable por pagar en el pasivo de la sociedad, cuya contr apartida en el activo, est á representada por el valor total del bien.

Significa lo anterior, que la Casa 6 entró como un activo intangible en la contabilidad de la demandante desde el año 2012, que luego mutó su naturaleza por un instante a un activo tangible, a efectos de que la actora pudiera vender la propiedad del bien, y luego, volver a reconocerlo por el mismo valor de la venta dentro de su patrimonio, pero nuevamente, como un derecho intangible, evidenciándose con ello que el activo representado por la Casa 6 nunca ha salido del patrimonio de la demandante, porque incluso después de haberla enajenado en el año 2016, continu ó ejerciendo su tenencia por lease back , bajo un reconocimiento contable que implica el registro de un activo por el valor del bien ($3.100.000.000) y de un pasivo que se ir á amortizando contra el primero, para efectos fiscales.

Asimismo, estudiado el balance de prueba del ejercicio (1 -sept-2016 al 31 -oct2016), ninguno de los ingresos operacionales registrados en la cuenta 41, corresponden a operaciones de compra y venta de bienes inmuebles o arrendamientos financieros en modalidad de leasing; contrario sensu, Aldea Proyectos S.A.S. registra ingresos operacionales por actividades de comercio al por mayor (Cuenta 4135) y actividades empresariales de gerencia de proyectos y comisiones (cuenta 4155).

En consecuencia, ninguna de las operaciones de las que existe registro contable

mayor (Cuenta 4135) y actividades empresariales de gerencia de proyectos y comisiones (cuenta 4155).

En consecuencia, ninguna de las operaciones de las que existe registro contable para el V bimestre del año 2016 tiene que ver con contratos de leasing o lease back ni compraventa de bienes inmuebles u otros negocios relacionados con bienes inmuebles, razón por la cual es forzoso concluir que no existe prueba al menos sumaria que acredite que Aldea Proyectos S.A.S. realiza con frecuencia operaciones como la que dio lugar al devengo del ingreso de $3.100.000.000, motivo por el cual, la realización del m ismo proviene de una inversión de la demandante que es ajena a sus operaciones mercantiles y comerciales.

En conclusión, de conformidad con los artículos 32 y 42 del Decreto Distrital 352 del 2002, el ingreso percibido por la Aldea Proyectos SAS por valor de $3.100.000.000 no hace parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio del VEXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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8 bimestre del año 2016, como erróneamente lo consideró la Secretaría de Hacienda Distrital, pues se trató́ de una enajenación de un activo fijo reconocido dent ro del patrimonio de Aldea Proyecto S.A.S. desde el año 2012.

D. RECURSO DE APELACIÓN.

Mediante escrito radicado digitalmente, el apoderado judicial de la entidad

patrimonio de Aldea Proyecto S.A.S. desde el año 2012.

D. RECURSO DE APELACIÓN.

Mediante escrito radicado digitalmente, el apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

La venta de activos fijos constituye una deducción aplicable al impuesto de industria y comercio, siempre que se demuestre la naturaleza del activo objeto de la enajenación, en especial que participa directamente en la actividad productora de renta y que no pertenece al giro ordinario del negocio.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación de la demandante, ésta se dedica, entre otras actividades, a la promoción y desarrollo de negocios de finca raíz como la compraventa . El inmueble objeto de discusión no fue adquirido en el año 2012. La propiedad solo sucedió hasta el 18 de octubre de 2016, cuando se eleva a escritura pública la venta de la casa y se transfiere el dominio, fecha en la cual también se llevó a cabo la venta del inmueble por parte de la actora a Corpbanca Colombia.

Los contratos de leasing financiero no transfieren la propiedad de los inmuebles, por lo que el bien es de propiedad de la arrendadora, derecho de dominio que conserva hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra.

El lease back es una figura similar al leasing financiero a través del cual el propietario de un bien mueble o inmueble, lo vende a una agencia de leasing con la que inmediatamente después suscribe un contrato de arrendamiento financiero sobre dicho bien. Significa que a través de esta figura el vendedor del bien u

propietario de un bien mueble o inmueble, lo vende a una agencia de leasing con la que inmediatamente después suscribe un contrato de arrendamiento financiero sobre dicho bien. Significa que a través de esta figura el vendedor del bien u posterior arrendatario obtiene una fuente de liquidez y la titularidad se tra nsmite a la sociedad de leasing, manteniendo la empresa vendedora los derechos de uso sobre el mismo.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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9 Por ende, el ingreso percibido por la demandante en la suma de $3.100.000.000 haga parte de la base gravable del ICA por el 5º bimestre del año 2016, en tanto se demostró que la casa 6 objeto de venta no era un activo fijo de la sociedad actora y su venta constituye una actividad comercial.

E. ACTUACIÓN PROCESAL Y ALEGACIONES FINALES.

Mediante auto proferido el 28 de enero de 20221, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Asimismo, se prescindió de la etapa de alegaciones finales y se ordenó dejar el expediente a disposición del Ministerio Público para los fines establecidos en el numeral 6° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

F. MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Públi co delegado ante esta Corporación guardó

en el numeral 6° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

F. MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Públi co delegado ante esta Corporación guardó silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establece el artículo 1532 de la Ley 1437 de 2011.

2. ALCANCE DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE

APELACIÓN.

El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones

1 Índice 4 en SAMAI. 2 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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10 planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso,

10 planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Dice la primera de las disposiciones citadas:

Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

(…) (Negrillas adicionales).

En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado3:

“[…] Recuérdese que en virtud de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, vigente al momento de interponerse el recurso de apelación, la competencia del superior encuentra límite en el recurso, pues “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”.

En ese sentido, mal haría la Sección en modificar el problema jurídico en el que el Tribunal centró su análisis, toda vez que la parte perjudicada estuvo de acuerdo en su planteamiento en tanto no formuló cargo alguno en su contra en el respectivo recurso.

1.4.- Es el recurso de apelación el medio procesal por el que se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el Juez de primera

el respectivo recurso.

1.4.- Es el recurso de apelación el medio procesal por el que se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el Juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al Juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia.

La exigencia legal de que el recurso de apelación deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por ende, la ejecutoria de la providencia que se recurre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo.

En ese sentido, la competencia del ad quem, se reitera, está delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en el recurso, por lo que, en principio, los demás aspectos que no fueron los planteados por el apelante deben ser excluidos del debate en segunda instancia”.

3 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Rad.: 20002.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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11 Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia en aplicación del principio de “no reformatio in pejus” debe regirse por las objeciones planteadas por

11 Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia en aplicación del principio de “no reformatio in pejus” debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación.

Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso , el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

3. PROBLEMA JURÍDICO.

Se demanda la legalidad del acto administrativo a través del cual el Distrito Capital – Secretaría de Hacienda Distrital, modificó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al 5º bimestre del año 2016, que fue presentada por la sociedad demandante, a saber:

• Liquidación Oficial de Revisión No. 10042DDI024758 del 25 de julio de 2019.

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, se colige que en esta instancia el asunto propuesto se contrae a establecer si los ingresos percibidos por la operación de venta del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50N20658388, bajo la figura del lease back, están gravados con el impuesto de industria y comercio, debiéndose establecer si se trató de la venta de un activo fijo o movible, y si hace parte del giro ordinario de los negocios de la demandante.

4. MARCO JURÍDICO.

y comercio, debiéndose establecer si se trató de la venta de un activo fijo o movible, y si hace parte del giro ordinario de los negocios de la demandante.

4. MARCO JURÍDICO.

4.1. Efectos de la utilidad obtenida en la venta de activos fijos en el ICA.

El artículo 60 del Estatuto Tributario define los activos fijos de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 60. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTIVOS ENAJENADOS. <Fuente original compilada: D2053/74 A rt. 20> Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2019-00321-01

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12 Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

PARÁGRAFO. Parágrafo adicionado por el artículo 40 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:Par a los contribuyentes obligados a llevar contabilidad los activos movibles corresponden a los inventarios. Los activos fijos corresponden a todos aquellos activos diferentes a los inventarios y se clasificarán de acuerdo con

nuevo texto es el siguiente:Par a los contribuyentes obligados a llevar contabilidad los activos movibles corresponden a los inventarios. Los activos fijos corresponden a todos aquellos activos diferentes a los inventarios y se clasificarán de acuerdo con los nuevos marcos técnicos norma tivos, tales como propiedad, planta y equipo, propiedades de inversión, activos no corrientes mantenidos para la venta”.

En virtud de la norma, fiscalmente los activos fijos son considerados como todos los bienes muebles o inmuebles y los incorporales, cuya enajenación sucede por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente; de modo que, lo que diferencia esta clase de activos de los movibles, es su incidencia en la actividad económica desarrollada para obtener los ingresos por la ejecución ordinaria del negocio.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 33 de la Ley 14 de 1983

ARTÍCULO 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Por su parte el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, establece que:

“Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el períod