TA CUN - 11001-33-37-040-2019-00343-01-(07-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La sociedad ECOPETROL S.A., mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la UAE-DIAN tendiente a obtener las siguientes,

PRETENSIONES

“A. Respetuosamente se solicita a la honorable jurisdicción de lo contenciosos administrativo se sirva declarar la nulidad total de las resoluciones

PRETENSIONES

“A. Respetuosamente se solicita a la honorable jurisdicción de lo contenciosos administrativo se sirva declarar la nulidad total de las resoluciones demandadas, por medio de las cuales la DIAN determinó oficialmente la contribución de los contratos de obra pública. Los actos acusados son los siguientes:

Resolución de determinación Resolución que resolvió el recurso de reconsideración Notificación de la resolución que agota la vía administrativa Contrato Cuantía millones COP $Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

2 312412018000014 del 13 de agosto de 2018 312362019000007 del 31 de mayo de 2019 13 de junio de 2019 0030693 del 12 de septiembre de 2013 48.918.000 312412018000016 del 20 de septiembre de 2018 006.506 del 3 de septiembre de 2019 12 de septiembre de 2019 MA0031636 del 16 de octubre de 2013 66.430.000

B. Como restablecimiento del derecho, se solicita a este Honorable Despacho se sirva declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo por concepto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos.

B. Como restablecimiento del derecho, se solicita a este Honorable Despacho se sirva declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo por concepto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos.

C. Que se declare que no son de carg o de Ecopetrol las costas en que hubieren incurrido la Autoridad Tributaria con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso .” (fls. 4-5 documento 3 del archivo Zip con el consecutivo 3).

HECHOS

Indica que sin la existencia de acto previo o preparatorio la DIAN le notificó de las resoluciones de determinación de la contribución de contratos de obra pública objeto de esta demanda, decisiones contra las cuales interpuso recursos de reconsideración, los cuales fueron fallados de manera desfavorable, cuando existen otros casos en los que la DIAN, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado si han accedido a sus pretensiones (fls. 5-6 documento 3 del archivo Zip con el consecutivo 3).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN

• Constitución Política, 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 • Ley 1106 de 2006 • Ley 80 de 1993, artículo 76 • Decreto 3461 de 2007 • Decreto 399 de 2011 • Ley 1943 del 28 de diciembre de 2018, artículo 113 • Estatuto Tributario Nacional, artículos 643, 715, 716, 717 y 730 • Decreto 4048 de 2008 • Ley 548 de 1999, artículo 3 • CPACA, artículo 42

• Estatuto Tributario Nacional, artículos 643, 715, 716, 717 y 730 • Decreto 4048 de 2008 • Ley 548 de 1999, artículo 3 • CPACA, artículo 42 • Concepto DIAN 036803 del 17 de mayo de 2007 • Concepto DIAN 009714 del 4 de agosto de 1993 • Concepto DIAN 063832 de 2008 • Oficio 100202208-915 del 6 de agosto de 2014 • Ley 1118 de 2006 • Ley 1150 de 2007, artículo 14

a) Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia para determinar la contribución de los contratos de obra pública, violando elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

3 artículo 29 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 730 del Estatuto Tributario y el Decreto 4048 de 2008

Expone que en primer lugar que respecto a la contribución de los contratos de obra pública, en el marco de la Ley 104 de 1993, no se señala que la administración del tributo (determinación, discusión y cobro) este en cabeza de la DIAN , pues la mencionada ley se refiere exclusivamente a los sujetos económicos o beneficiarios de la contribución y el deber de reportar su recaudo por parte de los responsables, a la Nación y a los entes territoriales, pero sin asignar competencia de fiscalización tributaria, situación que tampoco se esclareció con las Leyes 241 de 1995, 548 de

de la contribución y el deber de reportar su recaudo por parte de los responsables, a la Nación y a los entes territoriales, pero sin asignar competencia de fiscalización tributaria, situación que tampoco se esclareció con las Leyes 241 de 1995, 548 de 1999 y 782 de 2002, precisando que si bien posteriormente la Ley 1106 de 2006 adopta nuevamente esta contribución, la misma tampoco contempla la competencia funcional de la administración del tributo, precisando que de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 548 de 1999 la administración y ordenación del gasto está en cabeza de FONSECON y por ende éste el que tienen la administración del tributo y no la DIAN.

Refiere en segundo lugar que el Decreto 4048 de 2008 dentro de las competencias residuales que le confiere a la DIAN no le otorga competencia para administrar contribuciones que expresamente la ley no le haya asignado, pues la misma sólo se refiere a impuesto y no puede ser extensible a contribuciones, precisando que la competencia para administrar la contribución de contratos de obra pública está asignada al Ministerio del Interior - FONSECON, de acuerdo con lo reconocido por dicho ente ministerial en la Circular CIR13 -000000007-2013 del 7 de febrero de 2013 y fue asumida en lo correspondiente por el Distrito Capital de Bogotá a través del Decreto 243 de 2012 y la Resolución DDI-040601 del 15 de agosto de 2012.

b) La DIAN está determinando un nuevo hecho generador no establecido en la ley, desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 en relación con la expresa exclusión de la contribución de obra pública respecto de los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación,

la ley, desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 en relación con la expresa exclusión de la contribución de obra pública respecto de los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de hi drocarburos suscritos por Ecopetrol, nulidad de los actos administrativos por violación del principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución Política

Indica que por medio del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 el Congreso d e la República señaló de manera imperativa que los contratos celebrados por entidades estatales competentes para la explotación y exploración de recursos naturales renovables y no renovables - como en el caso de Ecopetrol - se rigen por la legislación especial diferente a la Ley 80 de 199 3, y por ende no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública respecto de los contratos relacionados con las actividades propias d e la industria de hidrocarburos, siendo esta una exclusión subjetiva respecto a la entidades y no como tal sobre los contratos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

4 Considera que la DIAN reconoció que en relación con los contratos suscritos por Ecopetrol no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública en tanto que no son contratos estatales, no tienen clausulas exorbitantes y los contratos por medio de los cuales Ecopetrol desarrolla su actividad económica se encuentran excluidos de la contribución de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

que no son contratos estatales, no tienen clausulas exorbitantes y los contratos por medio de los cuales Ecopetrol desarrolla su actividad económica se encuentran excluidos de la contribución de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Aunado a lo cual precisa que para efectos contractuales Ecopetrol no se rige por la Ley 80 de 1993 y por ende no celebra contratos de obra pública sometidos a la contribución.

c) El Consejo de Estado ha reconocido que Ecopetrol no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 pues de conformidad con la voluntad manifiesta del legislador a través de la Ley 1118 de 2006 y la Ley 1150 de 2007 el legislador excluyó a Ecopetrol de la aplicación de un régimen público de contratación con el fin de permitir el desarrollo del objeto social de dicha sociedad en las mismas condiciones de mercado que realiza los particulares. Nulidad de los actos administrativos demandados por ser contrarios a la Ley 1118 de 2006 y a la Ley 1150 de 2007

Señala que de acuerdo con lo previsto en las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007 Ecopetrol no está sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aduciendo que no puede suscribir los contratos a los que se refiere el hecho generador de la contribución de obra pública.

d) De conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 los conceptos proferidos por la DIAN son obligatorios para la Administración Tributaria y por tanto son oponibles ante la DIAN por parte de los contribuyentes. En el caso

d) De conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 los conceptos proferidos por la DIAN son obligatorios para la Administración Tributaria y por tanto son oponibles ante la DIAN por parte de los contribuyentes. En el caso concreto los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la misma entidad y constituyen un desconocimiento a los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza e igualdad. Nulidad de los actos adm inistrativos demandados por falta de aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y por falta de aplicación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política

Indica que mediante el Oficio 1000202208 -915 del 6 de agosto de 2014 la DIAN revisó la doctrina proferida hasta esa fecha en relación con la contribución de obra pública aplicable a Ecopetrol, habiendo concluido que los contratos de obra que celebra Ecopetrol en desarrollo de su objeto social y con ocasión del manual de contratación, no se en cuentran sujetos a la contribución especial de los contratos de obra pública, por no realizarse el hecho generador del tributo, esto es la suscripción de contratos de obra pública sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo cual fue ratificado por la Contraloría General de la República a través del Concepto 80112 -IE-1275 del 26 de enero de 2012, resaltando que incluso en este caso al verificarse los dos contratos objeto de la contribución determinada en los actos acusados se puede advertir que en los mismos se desarrollaron actividades propias del proceso de explotación,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

la contribución determinada en los actos acusados se puede advertir que en los mismos se desarrollaron actividades propias del proceso de explotación,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

5 exploración, refinación y actividades conexas a éstas, y por ende se reitera que no se incurrió en el hecho generador del tributo.

Invoca que a través del Concepto 036803 del 17 de mayo de 2007 la DIAN estableció como criterio de exclusión de la contribución de obra pública aquellos contratos suscritos por las entidades no sujetas a la Ley 80 de 1993, el cual es aplicable a Ecopetrol, precisando q ue una interpretación diferente vulneraría el artículo 113 de la Ley 1943 de 2018 (anteriormente artículo 264 de la Ley 223 de 1995), según la cual los funcionarios de la Administración deben actuar conforme a la doctrina oficial de la entidad , así como ta mbién vulneraría los derechos a la igualdad, seguridad y certeza jurídica.

Señala que el Concepto 063832 de 2008 estableció que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública, destacando que los actos demandados precisamente pretenden gravar con dicha contribución de obra pública un contrato que claramente se relaciona con la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos, lo cual también atenta contra lo dispue sto en el artículo 113 de la Ley 1943 de 2018 (anteriormente artículo 264 de la Ley 223 de 1995).

e) Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e

también atenta contra lo dispue sto en el artículo 113 de la Ley 1943 de 2018 (anteriormente artículo 264 de la Ley 223 de 1995).

e) Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006

Expone que a través de la expedición de la Ley 1106 de 2006 se estableció como hecho generador del gravamen la suscripción de contratos de obra pública que impliquen un uso público y un beneficio para l a comunidad en general, esto es el gravamen se impone sobre obras públicas que claramente se destinen a la producción o la prestación de bienes o servicios públicos, señalando que las obras públicas corresponden a obras que por su esencia y naturaleza facilitan el uso de bienes y servicios de carácter público por parte de los administrados, lo cual excluye del hecho generador del tributo los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. pues es evidente que no realiza el hecho generador de la contribución.

f) Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandad os, los cuales carecen de motivación en el sentido de establecer si el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. corresponde o no a un contrato de obra sujeto a la contribución. Violación del artículo 42 del CPACA por falta de aplicación

Indica que aún cuando a lo largo de la presente demanda se ha sosten ido que Ecopetrol S.A. no tiene la facultad legal ni Constitucional para celebrar contratos de obra pública en la medida en que el régimen contractual de la entidad es especial y no es posible someterlo a la L ey 80 de 1993, resulta necesario analizar en cadaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

no es posible someterlo a la L ey 80 de 1993, resulta necesario analizar en cadaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

6 caso concreto si el objeto del contrato celebrado por Ecopetrol S.A. corresponde a un contrato de obra pública o si corresponde a otro tipo contractual , por lo que no es de recibo que la DIAN proceda a gene ralizar que todo contrato que se realice sobre un inmueble pueda considerarse como de obra pública sujeto a la contribución, por lo que resulta imperativo para la DIAN motivar en cada acto administrativo las razones de hecho y de derecho que le llevaron a calificar un determinado contrato como un contrato de obra y no como cualquier otro para efectos de pretender liquidar la contribución de obra pública, lo cual no fue realizado en los actos acusados.

g) La Administración de impuestos está violando el debi do proceso y el derecho de defensa de Ecopetrol S.A. contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, al no otorgarle la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas mediante la notificación previa de un emplazamiento

Expone que en el hipotético evento en que la DIAN ostentara la competencia para adelantar las facultades de fiscalización de la contribución especial, y que la misma se causara, es evidente que el proceso de determinación oficial adelantado por esa entidad es violatorio del principio del debido proceso, en la medida que el procedimiento de determinación, frente a un tributo autónomo, que a la luz de la interpretación oficial no fue declarado y pagado, debe armonizarse con el

entidad es violatorio del principio del debido proceso, en la medida que el procedimiento de determinación, frente a un tributo autónomo, que a la luz de la interpretación oficial no fue declarado y pagado, debe armonizarse con el procedimiento señalado en el Estatuto Tributario, de tal suerte que resultaba no solo es prudente sino obligatorio, desde el punto de vista procesal, emitir un emplazamiento o requerimiento ordinario, preparatorio previo a la determinación del tributo, encaminado a otorgar un plazo al contribuyente para que éste cumpliera con su obligación, advirtiendo las consecuencias de persistir en su incumplimiento, situación que nunca sucedió mostrando así la clara ilegalidad de los actos demandados por violación al debido proceso.

h) Ecopetrol no es sujeto pasivo ni responsable bajo ningún título de la contribución por obra pública, en consecuencia no le es dable a la Administración Tributaria proceder a la liquidación del tributo en contra de Ecopetrol. De conformidad con la Ley 1106 de 2006, el s ujeto pasivo de la contribución por obra pública es el contratista y no el contratante. En adición, la norma no establece responsabilidad solidaria en cabeza de la entidad contratante, razón por la cual no le es dable a la DIAN ni la determinación o liquidación de la contribución y mucho menos su cobro en contra de Ecopetrol

Manifiesta que la Ley 1106 de 2006 nunca estableció para las entidades o sociedades contratantes una responsabilidad por sujeción pasiva de la contribución, así como tampoco una responsabilidad solidaria en relación con la liquidación y pago del tributo, no se entiende el por qué la DIAN a través de las ResolucionesNulidad y Restablecimiento del Derecho

así como tampoco una responsabilidad solidaria en relación con la liquidación y pago del tributo, no se entiende el por qué la DIAN a través de las ResolucionesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

7 demandadas pretende la liquidación del tributo como si la obligación tributaria fuera imputable a Ecopetrol (fls. 7-57 documento 3 del archivo Zip con el consecutivo 3).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opone a las pretensiones formuladas, indicando que los actos acusados se profirieron bajo el principio de legalidad y por tanto se ratifica en los mismos.

Destaca que la DIAN s í es competente para adelantar la administración de la contribución de obra pública, resaltando que la contribución por contrato de obra pública, fue prevista en la modalidad de impuesto como quiera que cumple con las características propias de éste como son versar sobre un tributo que se cobra al contribuyente sin consideración a un beneficio directo recibido del Estado y que se utiliza para satisfacer necesidades públicas de manera indirecta , aduciendo que algunas ocasion es el concepto de impuesto es utilizado en la ley en un sentido amplio, y por ende involucra también las tasas y las contribuciones, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C -40 del 11 de febrero de 1993, lo cual es predicable del numeral 1° del artículo 3° del Decreto 4048 de 2008 y en esa medida reitera que la DIAN es competente para la administración de los tributos del

cual es predicable del numeral 1° del artículo 3° del Decreto 4048 de 2008 y en esa medida reitera que la DIAN es competente para la administración de los tributos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, lo cual también ha sido precisado por la entidad mediante el Oficio 079017 del 27 de octubre de 2010, concepto que aún se encuentra vigente. Asimismo refiere que conforme lo previsto en el artículo 691 del ET la competencia para proferir actos administrativos tendientes a determinar correctame nte los impuestos, anticipos y retenciones radica en el Jefe de la División de Liquidación, por lo que se evidencia que los actos acusados se profirieron con competencia para ello, tal como fuere analizado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020 proferida en el expediente No. 25000 -23-37-000-2014-00721-01 (22473), C.P. Dr. William Hernández Gómez.

Señala que los contratos que no están directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por el Estatuto General de Contratación Administrativa, sí están sometidos a la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, cual es la celebración del contrato de obra pública, adicionalmente precisa que conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no es exigible para los contratos de obra pública que la misma deba desarrollarse sobre bienes usados por el público en general queNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

que la misma deba desarrollarse sobre bienes usados por el público en general queNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

8 representen un beneficio para el público en general, por lo que independientemente de la naturaleza del bien sobre el cual se rea liza la obra, lo que da el carácter de contrato de obra pública es que el contrato se celebre con una entidad pública, como lo es la empresa Ecopetrol S.A., es decir, se debe atender a la naturaleza de la entidad contratante más no el objeto del contrato, el tipo de obra o el bien sobre el que recaiga. De igual manera destaca que si bien en otros casos ha resuelto de manera favorable los recursos de reconsideración interpuestos en actuaciones de la contribución de obra pública a cargo de Ecopetrol ello obedece a que de acuerdo con lo acreditado en dichas actuaciones no se probaba la existencia del contrato, lo cual no es predicable en el presente caso y por ende no es posible darle el mismo tratamiento.

Insiste respecto a la afirmación efectuada en la deman da de que el Consejo de Estado ha reconocido que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que la misma es equivocada en el sentido de que no se puede concluir que los contratos de obra pública que se encuentran sujetos a la contribución especial son aquellos que si bien deben ser suscritos por una entidad de derecho público, deben también estar sometidos al Estatuto General de Contratación Administrativa, porque como se indicó con anterioridad, la Corte Constitucional remite a la definición de contrato de

bien deben ser suscritos por una entidad de derecho público, deben también estar sometidos al Estatuto General de Contratación Administrativa, porque como se indicó con anterioridad, la Corte Constitucional remite a la definición de contrato de obra consagrada en el artículo 32 del ordenamiento citado para efectos de señalar que los contratos de obra pública a los que se refiere el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 son los mi smos contratos de obra regulados en el artículo 32, es decir, los que celebren las entidades estatales sin que la disposición exija o limite el cobro de la contribución exclusivamente a las entidades de derecho público sujetas al estatuto general de contratación, por lo que resulta innecesario entrar a analizar si los contratos suscritos por Ecopetrol contienen o no cláusulas exorbitantes.

Refiere que al analizar los contratos materia de discusión se evidencia que los mismos versan sobre gestiones a nivel de bienestar laboral y no sobre labores de explotación y exploración de hidrocarburos, por lo que no es predicable que estén exentos de la contribución de los contratos de obras públicas.

Señala que los actos acusados no desconocen la doctrina oficial, precisando sobre el Oficio 03 6803 del 17 de mayo de 2007 y el Concepto 063832 del 3 de julio de 2008 que en los mismos se está analizando el caso del Banco de la República, el cual tiene una naturaleza especial en virtud de lo previsto en la Constitución, y por ende dichos conceptos sólo versan sobre esta entidad. Asimismo indica sobre el Oficio 100202208-915 del 6 de agosto de 2014 que éste no contiene una doctrinaNulidad y Restablecimiento del Derecho

ende dichos conceptos sólo versan sobre esta entidad. Asimismo indica sobre el Oficio 100202208-915 del 6 de agosto de 2014 que éste no contiene una doctrinaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

9 diferente a lo expuesto en los oficios y conceptos proferidos con anterioridad por la misma Dirección de Gestión Jurídica, por el contrario, está ratificando la obligación que tiene Ecopetrol de practicar la retención de la contribución siempre que celebre un contrato de obra pública de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Aduce que la entidad no ha incurrido en infracción de lo previsto en la Ley 1106 de 2006, así como tampoco en una interpretación indebida de la misma, reiterando que independientemente de la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, lo que da el carácter de contrato de obra pública es el sujeto a quien pertenece la obra o quien contrata la realización de la misma; esto es, que el contrato se celebre con una entidad pública, como lo es la empresa Ecopetrol S.A.; es decir, se debe atender a la nat uraleza de la entidad contratante mas no el objeto del contrato, el tipo de obra o el bien sobre el que recaiga.

Afirma que los actos acusados no carecen de motivación, pues en éstos se observa que se revisaron los documentos que conforman cada uno de los expedientes, en especial los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. con los diferentes contratistas, de lo cual se establece que ninguno fue celebrado para realizar actividades

que se revisaron los documentos que conforman cada uno de los expedientes, en especial los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. con los diferentes contratistas, de lo cual se establece que ninguno fue celebrado para realizar actividades relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, los cuales en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 sería los únicos sobre los cuales no procedería la determinación de la contribución por contrato de obra pública, además se constató que el respectivo contrato fuera de obra y de qué tipo era la misma.

Indica que no se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante, toda vez que la Administración Tributaria, con base en las facultades de fiscalización contempladas en el artículo 684 y siguientes del Estatuto Tributario, destinadas a asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales y la correlativa obligación de pagar los tributos, procedió a verificar el cumplimiento de la obligación de retener y trasladar al erario público el valor de la contribución por los contratos de obra pública suscritos durante el año 2013, obligación consagrada en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, en virtud de lo cual remitió como actos preparativos los oficios mediante los cuales le solicitó a la demandante que se acreditara el p ago de la contribución o en su defecto se explicara la omisión de dicha obligación, frente a lo cual se presentó respuesta y posteriormente se profirieron los actos acusados , lo que evidencia que la demandante sí pudo ejercer su derecho de defensa con antelación a la expedición de los actos definitivos demandados, así como también mediante los respectivos recursos de reconsideración.

Expone que Ecopetrol si es sujeto pasivo de la contribución del contrato de obra

antelación a la expedición de los actos definitivos demandados, así como también mediante los respectivos recursos de reconsideración.

Expone que Ecopetrol si es sujeto pasivo de la contribución del contrato de obra pública en calidad de responsable con la obligación de liquidar, recaudar y trasladarNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-040-2019-00343-01

DEMANDANTES: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

10 al Tesoro Nacional 5% como retención, aplicado sobre el valor de cada uno de los pagos que efectué con cargo a los contratos de obra que haya celebrado desde la expedición de la Ley 1106 de 2006 (fls. 19-67 documento 30 del archivo Zip con el consecutivo 3).

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá procedió el 30 de junio de 2021 a proferir sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte vencida.

Refiere que la DIAN tiene competencia para fiscalizar y determinar la contribución especial de los contratos de obra pública, precisando que si bien el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, reglamentada por el Decreto 3461 de 2007, prevé que quienes celebren contratos de obra pública con entidades de derecho público o suscriban adiciones a los montos contractuales existentes, deberán pagar al ente territorial al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución atinente al 5% del valor total del contrato o adición , sin asignarle la competencia a la DIAN para

adiciones a los montos contractuales existentes, deberán pagar al ente territorial al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución atinente al 5% del valor total del