TA CUN - 11001-33-37-040-2019-00363-01-(31-08-2022)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda.

Demandado: Unidad Administrativa E special de Gestión Pensional y de Parafiscales de la Protección Social – UGPP Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Determinación de aportes al Sistema de Segurid ad Social y

Contribuciones Parafiscales

Magistrada Ponente:

Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

S E N T E N C I A

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2021 1, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ - SECCIÓN CUARTA - por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S :

1.1. Pretensiones

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone, solicita:

1 Aclarada por medio de providencia de 12 de agosto de 2021-2Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________

1 Aclarada por medio de providencia de 12 de agosto de 2021-2Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ “PRIMERA. – DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial No. RDP 2018 -02619 del 26 de julio de 2018 y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración RDC-2019-01346 del 01 de agosto de 2019.

SEGUNDA. – Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejarlas (sic) resoluciones sin efectos jurídicos.

TERCERA. – Que en caso de no tener en cuenta las anteriores solicitudes, de forma subsidiaria y conforme a la aplicación recta de la ley y la justicia se coteje la información de forma correcta y realice las respectivas correcciones conforme a la información por reportada (sic) de la liquidación de aportes, ajustando los valores del Ingreso Base de Cotización -IBCrealmente d evengados como salariales por los trabajadores de mi poderdante durante el año 2013”.

1.2. Hechos

Los narra la libelista en la demanda y pueden resumirse así:

1.2.1. La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD -2017-03445 del 22 de noviembre de 2017, contra la sociedad ALERTA SEGURIDAD PRIVADA LTDA, por medio del cual propuso ajustes de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social correspondientes a los periodos de enero

sociedad ALERTA SEGURIDAD PRIVADA LTDA, por medio del cual propuso ajustes de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social correspondientes a los periodos de enero a diciembre de 2013.

1.2.2. Mediante Radicado nr o. 201850050576602 del 28 de febrero de 2018, ALERTA SEGURIDAD PRIVADA LTDA dio respuesta al Requerimiento en mención.

1.2.3. La UGPP profirió Liquidación Oficial nro. RDO 2018-02619 del 26 de julio de 2018 contra la sociedad ALERTA SEGURIDAD PRIVADA LTDA, por las conductas de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y-3Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero a diciembre de 2013, por la suma de $79.271.239 y una sanción por inexactitud en cuantía de $47.344.956.

1.2.4. Mediante escrito Radicado nro. 201850053110362 del 1º de octubre de 2018, ALERTA SEGURIDAD PRIVADA LTDA interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo anterior.

1.2.5. La UGPP mediante la Resolución nro. RDC -2019-01346 del 1º de agosto de 2019, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, modificando el valor del capital adeudado a la suma de $30.960.323 y fijando una sanción por inexactitud en cuantía de $18.507.671.

la liquidación oficial, modificando el valor del capital adeudado a la suma de $30.960.323 y fijando una sanción por inexactitud en cuantía de $18.507.671.

II. D E M A N D A

2.1. Normas violadas

2.1.1. La señora apoderada de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículo 2, 6 y 29 de la Constitución Política  Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011

2.2. Concepto de violación

La señora apoderada de la sociedad ALERTA SEGURIDAD PRIVADA LTDA formula el concepto de violación en los siguientes términos:-4Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________

2.2.1. AJUSTES POR MORA

Indica que la UGPP realizó ajustes por mora por un valor de $585.400, sin tener en cuenta que la demandante hizo los pagos de manera cumplida. Al respecto, asevera que las incapacidades canceladas por la EPS o la ARL no tienen la connotación de salario, toda vez que lo que se paga es un auxilio económico que no constituye base para la liquidación y pago de aportes al SENA, ICBF y Caja de Compensación Familiar.

2.2.2. AJUSTES POR INEXACTITUD Y SANCIÓN

Advierte que la UGPP imputó inexactitud en el pago de aportes de $30.374.923 y la correspondiente sanción, incluyendo conceptos que fueron excluidos por voluntad de las partes y que por su naturaleza no

Advierte que la UGPP imputó inexactitud en el pago de aportes de $30.374.923 y la correspondiente sanción, incluyendo conceptos que fueron excluidos por voluntad de las partes y que por su naturaleza no deben ser considerados como factor salarial, lo que conllevó a q ue se modificara el valor del IBC declarado en las planillas y nóminas reportadas, así como también a que se ignoraran las novedades reportadas por los trabajadores como las vacaciones y se calculara arbitrariamente como constitutivo de salario la bonifica ción por mera liberalidad y el auxilio, entre otros.

2.2.3. LA UGPP MODIFICÓ EL IBC SIN TENER EN CUENTA LA

INFORMACIÓN REPORTADA

Invoca que en los actos acusados no se tu vo en cuenta la información reportada por la sociedad actora, lo que condujo a que estuvieran erróneamente motivados, máxime porque incluyeron los auxilios no constitutivos de salario (que según la UGPP son bonificaciones) y el subsidio legal de transporte dentro del IBC, contrariando lo pactado entre las partes.-5Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________

2.2.4. INCLUSIÓN EN EL IBC DE AUXILIOS NO CONSTITUTIVOS DE

SALARIO, TRANSPORTE, FLETES, ACARREOS Y RODAMIENTO

Expresa que la entidad no valoró los soportes que fueron aportados en oportunidad y que dieron cuenta de los concept os pactados como no salariales que no deben ser incluidos dentro de la base de cotización para

Expresa que la entidad no valoró los soportes que fueron aportados en oportunidad y que dieron cuenta de los concept os pactados como no salariales que no deben ser incluidos dentro de la base de cotización para recalcular el IBC ajustándolos al límite del 40%, dentro de los cuales se encuentran los auxilios de salario, transporte, fletes, acarreo y rodamiento, calificados por la demandada como salariales y denominados como “medios de transporte salarial y auxilios salariales”.

2.2.5. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA NORMA – PAGOS QUE

NO CONSTITUYEN SALARIO – AUXILIO DE TRANSPORTE LEGAL

Puntualiza que la UGPP interpretó erróneamente el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues el auxilio de transporte legal no constituye salario ni pagos laborales, comoquiera que no es dinero percibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, ni ingresa directamente a su patrimonio para enriquecerlo y por ello no podía incluirse en el IBC.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E LA D E M A N D A:

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y DE PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderada judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda con base en los argumentos que se pasan a esbozar:-6Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________

Respecto de los ajustes por mora asegura que las novedades de

Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________

Respecto de los ajustes por mora asegura que las novedades de incapacidad no incidieron en la determinación de los ajustes para ninguno de los trabajadores enlistados por la demandante, ni se allegaron los respectivos soportes y, contrario a ello, la entidad demandada halló que no se realizaron las cotizaciones a pesar de haberse registrado pagos laborales.

En lo que atañe a los ajustes por inexactitud, motiva que no se vislumbra falta de correspondencia entre el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial. Además, asevera que la UGPP incluyó como factor salarial el auxilio denominado “medios de transporte” al no contar con prueba de su desalarización, razón por la cual liquidó el ajuste comparándolo con el pago efectivo realizado en las planillas PILA y, por consiguiente, recaba, no le asistió razón a la demandante respecto de ninguno de los 10 trabajadores analizados.

A su turno, en lo que refiere a los pagos no salariales , enfatiza que las pruebas aportadas que daban cuenta de los conceptos pactados como no constitutivos de salario, fueron valoradas por la UGPP en sede de reconsideración ocasionando el recalculo del IBC. No obstante, como se presentaron conceptos cuya desalarización no se demostró como “ el auxilio no constitutivo de salario” y la “asistencia técnica” , fueron incluidos en la base con el limitante del 40%, cuyo exceso pasa a conformar el IBC.

En relación con el auxilio legal de transporte , arguye que se debe tener

auxilio no constitutivo de salario” y la “asistencia técnica” , fueron incluidos en la base con el limitante del 40%, cuyo exceso pasa a conformar el IBC.

En relación con el auxilio legal de transporte , arguye que se debe tener como un pago no salarial, ya sea porque así lo definió el legislador de forma expresa o porque es considerado como una herramienta de trabajo, motivo por el cual, debe mantenerse en la base de cotización para el cálculo-7Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ de los aportes con destino a Salud, Pensión y Riesgos Laborales, cuando exceden en un 40% del total de la remuneración percibida por el trabajador.

IV. S E N T E N C I A A P E L A D A:

El JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SECCIÓN CUARTAmediante sentencia de 30 de junio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuya parte resolutiva dispuso:

“PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial RDO2018-02619 del 26 de julio de 2018 y la Resolución RDC-2019-01346 del 1° de agosto de 2019 proferidas en contra de la empresa Alerta Seguridad Privada LTDA por las conductas de mora e inexactitud en el pago de aportes al SGSS, correspondientes a la vigencia 2013.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA

e inexactitud en el pago de aportes al SGSS, correspondientes a la vigencia 2013.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP reliquidar de la liquidación oficial los mayores valores calculados por la conducta de inexactitud, respecto de los trabajadores Carlos Vargas Oviedo, Diego Fernando Celis Polania y todos los enlistados en la Tabla 1 de este proveído, teniendo en cuenta los periodos identificados, en relación con los medios de transporte.

Los ajustes de mora, estos deben persistir en su totalidad, de acuerdo con las observaciones contenidas en la parte considerativa del fallo.

TERCERO: Sin costas en esta instancia”.

Los argumentos que sirvieron de fundamento para la decisión son los que a continuación se esbozan:

En cuanto a los ajustes por mora, expresa que son legales en la medida de que la empresa ALERTA SEGURIDAD PRIVADA LTDA no demostró-8Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ que hubiera hecho los pagos d eterminados por los trabajadores GERARDO TOVAR CORTÉS, DIEGO DÍAZ, NILSON CIFUENTES Y MARIO REYES mediante las planillas PILA y comoquiera que los valores obtenidos por la UGPP coinciden con los hallados por el Juzgado. A la par, indica que verificó que la actora estaba obligada a cotizar en tanto los trabajadores estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo en los periodos estudiados y percibieron una remuneración.

par, indica que verificó que la actora estaba obligada a cotizar en tanto los trabajadores estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo en los periodos estudiados y percibieron una remuneración.

Por otro lado, f rente a los ajustes por inexactitud, toma como muestra el caso de los trabajadores CARLOS VARGAS OVIEDO, DIEGO FERNANDO CELIS POLANIA Y ENRIQUE MARTÍNEZ para concluir que respecto de los dos primeros se demostró que la UGPP incluyó en el IBC el concepto de “medios transporte” al tenerlo como un pago salarial, desconociendo que todos los auxilios de transporte y viáticos destinados a proporcionar transporte permanente u ocasional no hacen parte del salario y, por consiguiente, no pueden incluirse dentro del índice base de cotización, máxime cuando se demostró que no superaron el 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Sin embargo, anota que respecto del trabajador ENRIQUE MARTÍNEZ se demostró que, aunque los ajustes por inexactitud fueron identificados en la lista allegada por la empresa ALERTA SEGURIDAD PRIVADA, en relación con él, los mismos desaparecieron cuando la UGPP resolvió el recurso de reconsideración.

Como consecuencia de lo anterior, asevera que filtró el archivo SQL con el objeto de identificar por cuáles trabajadores y periodos persistieron los ajustes por inexactitud derivados de la inclusión errónea del concepto de “medios de transporte” en el IBC, ejercicio que proporcionó una lista de-9Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________

“medios de transporte” en el IBC, ejercicio que proporcionó una lista de-9Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ empleados frente a los cuales estableció que deben revisarse por la demandada en la ejecución de la sentencia, de cara a la irregularidad anotada.

V. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que sea revocada, con base en los siguientes argumentos:

Respecto del auxilio legal de transporte creado por la Ley 15 de 1959 y reglamentado por el Decreto 1258 de 1959, con miras a subsidiar el costo que asumían los trabajadores para desplazarse desde su casa hasta el lugar de trabajo, aclara que constituye un pago distinto del concepto de viáticos regulado en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, entendido como las erogaciones que cancela el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo.

Al resp ecto, asegura que en la sentencia apelada se confunden estos conceptos, otorgando a los pagos realizados por el demandante por “medios de transporte ” la categoría de “viáticos permanentes de transporte”, al efectuar una interpretación apresurada del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, sin contemplación a las reglas jurisprudenciales.

Por su parte, afirma que la UGPP en el proceso de fiscalización adelantado

transporte”, al efectuar una interpretación apresurada del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, sin contemplación a las reglas jurisprudenciales.

Por su parte, afirma que la UGPP en el proceso de fiscalización adelantado en contra la sociedad demandante, no desconoció el concepto de salario y-10Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ los elementos integrantes del mismo a efectos de determinar el IBC, por lo que tomó para el efecto los rubros descritos en el artículo 127 del Código

Sustantivo del Trabajo.

En contraste con lo anterior, indica que durante el proceso de fiscalización la UGPP validó que la socied ad demandante firmó otrosíes donde especificó los conceptos que no constituyen salario. Por ende, resalta que la Unidad no solo tomó como sustento jurídico la habitualidad u ocasionalidad de los pagos, sino que también validó si existieron pactos de desalarización, para posteriormente verificar el exceso del 40% del total de la remuneración, precisando que fueron estos los valores que la Unidad tuvo en cuenta para hallar el IBC cuestionado.

Refiere que los pagos realizados por la empresa demandante a sus trabajadores durante el año 2013 por concepto de “ medios de transporte” y que fueron pactados como pagos que no constituyen salario, fueron considerados como pagos no salariales en los términos del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. No obstante, aduce que para los pagos que no fueron allegados pactos de desalarización, se mantuvo la irregularidad.

Así las cosas, explica que la regla general consiste en que todo lo que

la Ley 1393 de 2010. No obstante, aduce que para los pagos que no fueron allegados pactos de desalarización, se mantuvo la irregularidad.

Así las cosas, explica que la regla general consiste en que todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad es salario y las excepciones son (i) los conceptos que el mismo legislador dispuso como no salariales según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y (ii) los que siendo salario, lo dejan de ser por su naturaleza a causa de un pacto de exclusión salarial, lo cual no sucede en el presente caso, toda vez que ALERTA SEGURIDAD PRIVADA LTDA no suministró los otrosíes de los trabajadores por los cuales se accedió en la sentencia de primera instancia. Conforme a ello, percata que no res ulta válido extender el-11Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ análisis realizado sobre los casos particulares de los señores Carlos Vargas Oviedo, Diego y Fernando Celis Polania a los demás trabajadores de la empresa enlistados en la providencia recurrida, puesto que no fue probado el pacto de desalarización.

Sin perjuicio de lo mencionado, menciona que el auxilio de transporte legal no se incluyó como ingreso salarial en aplicación de la Ley 15 de 1959 reglamentado por el Decreto 1258 de 1959 y, en esa medida, concluye que los actos demandados se apegaron a la ley y respetaron los pactos de desalarización.

VI. C O N S I D E R A C I O N E S :

concluye que los actos demandados se apegaron a la ley y respetaron los pactos de desalarización.

VI. C O N S I D E R A C I O N E S :

Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ- SECCIÓN CUARTAque accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

6.1. Como primera medida, precisa la Sala que respecto de la impugnación de la sentencia, la misma debe circunscribirse al principio de congruencia, el cual propende porque el pronunciamiento del ad quem en la segunda instancia se contraiga estrictamente a las tachas, yerros y cargos que la censura a cusa en su recurso de alzada sobre las consideraciones y decisiones que el a quo adopta en la sentencia2. En ese orden de ideas, la

2 CÓDIGO GE NE RAL DE L PROCE SO. ARTÍCULO 328. COMPE TE NCIA DE L SUPE RIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.-12Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Deben incluirse

Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Deben incluirse dentro del IBC de los periodos fiscalizados los conc eptos de medios de transporte pagados a los trabajadores de la sociedad demandante respecto de los cuales se accedió a las pretensiones de la demanda?

6.2. MEDIOS DE TRANSPORTE

Resulta oportuno señalar que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo prescriben cuáles son los elementos que constituyen salario y la definición de estos, así como los pagos que no tienen esa connotación:

«ARTÍCULO 127 Constituye salario no sólo la remuneración ordina ria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

«ARTÍCULO 128 . PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni

empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte , elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente qu e no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

El salario es un elemento esencial de la relación laboral propiamente dicha, en la cual las partes pactan el cumplimiento de varias obligaciones y cuya característica principal es encontrarse restringido a este tipo de contratos, y-13Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ no a aquellos que han sido pactados bajo la forma de contrato de prestación de servicios, caso en el cual lo procedente es hablar de honorarios.

En ese orden de ideas, el pago de todo aquello que constituye salario será la base sobre la cual el empleador en cualquier caso deberá liquidar y pagar los aportes al sistema de pensión, salud, riesgos laborales y parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar.

De conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo

los aportes al sistema de pensión, salud, riesgos laborales y parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar.

De conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo transcrito, los pagos que no constituyen sal ario son: i) los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, ii) lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros, iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Mediante el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, se estableció que los acuerdos que se realicen en virtud del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base para liquidar los aportes destinados a SENA, ICBF, ESAP,-14Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ Régimen de Subsidio Familiar y contribuciones al Sistema de la Seguridad Social. Al respecto, el Consejo de Estado3 señaló:

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ Régimen de Subsidio Familiar y contribuciones al Sistema de la Seguridad Social. Al respecto, el Consejo de Estado3 señaló:

“A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma en cita, que las partes deben disponer expresamente cuales factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prest aciones sociales y demás derechos laborales.

Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.S.T.), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario”.

De cara a lo anterior, la Sala resalta que los beneficios, auxilios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes a l sistema de la protección social. Para ello, es

bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes a l sistema de la protección social. Para ello, es indispensable acreditar la existencia del acuerdo en el que se haya estipulado expresamente que dichos pagos no constituyen salario.

Ahora bien, debe precisarse que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece que los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración, puesto que el exceso pasará a incluirse dentro del ingreso base de cotización. Sobre este asunto, el Consejo de Estado4 en sentencia

3 Sentencia 17 de marzo de 2016. Exp. 76001 -23-31-000-2011-01867-01(21519) .C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia 4 ib-15Radicación No.: 110013337 -040-2019 -00363 -01

Demandante: Alerta Seguridad Privada Ltda ______________________________________________________________________________________ de unificación del 9 de diciembre de 2021 estableció los siguientes criterios de interpretación del mentado artículo 30 de la Ley 1393 de 2010:

1. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.

2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los

estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.

2. En virtud de los artículos 128 del CST y 1