TA CUN - 11001-33-37-040-2022-00314-01-(10-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: MERY CECILIA MORENO AMAYA

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA.

ACCIONANTE: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA CASTRO y J.I.F.B.

ACCIONADO: NUEVA EPS.

EXPEDIENTE: 10013337040202200314-01.

IMPUGNACIÓN DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA La Sala decide recurso de impugnación propuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el catorce (14) de octubre de 2022 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que decidió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social invocados por la señora

CLAUDIA MARCELA BOCACHICA CASTRO.

ANTECEDENTES

1. DEMANDA

La señora CLAUDIA MARCELA BOCACHICA CASTRO , obrando en nombre propio, y en representación de su menor hija interpuso acción de tutela como medida provisional , contra la NUEVA EPS para obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna , como consecuencia de no recibir el pago oportuno de la licencia de maternidad correspondiente. La demandante formuló los siguientes pedimentos:

“PRIMERO: CONCEDER la tutela a mi favor y de mi menor hija JUANA ISABELLA FRANCO BOCACHICA, como sujetos de especial protección

La demandante formuló los siguientes pedimentos:

“PRIMERO: CONCEDER la tutela a mi favor y de mi menor hija JUANA ISABELLA FRANCO BOCACHICA, como sujetos de especial protección constitucional, para que nos sean protegidos nuestros derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital y vida digna.

SEGUNDO. Ordenar a NUEVA E.P.S., que proceda inmediatamente a realizar el pago de mi licencia de maternidad a mi cuenta de ahorros # 4884 0237 9876 del banco Davivienda.Expediente No. 110013337040202200314-01 2

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

TERCERO: NEGAR que el pago de mi licencia de maternidad se realice a mi empleador, pues este a la fecha ni si quiera ha realizado el trámite que le compete y aunado a ello, se apropian de los dineros que no les corresponde, y someten a cargas injustificadas a sus trabajadores”.

A efectos de que se acceda a sus pretensiones narró los siguientes:

HECHOS

Manifestó estar vinculada a la Nueva EPS en calidad de cotizante desde el 01 de septiembre de 2017, pero que su empleador “DESIGN INTERIORES S.A. siempre se ha caracterizado por no pagar las licencias y/o incapacidades de sus servidores

Indicó que, el 11 de agosto de 2022 nació su hija J.I.F.B. y en razón a ello le fue otorgada incapacidad por 126 días, teniendo como fecha de inicio el 11 de agosto

Indicó que, el 11 de agosto de 2022 nació su hija J.I.F.B. y en razón a ello le fue otorgada incapacidad por 126 días, teniendo como fecha de inicio el 11 de agosto de 2022 y de terminación el 14 de diciembre de 2022.

Señaló que el 14 de septiembre elevó petición a NUEVA E.P.S. solicitando el pago de la licencia de maternidad para que fuera depositada en su cuenta de ahorros del banco Davivienda, explicando que lo requería con urgencia en razón a que gana el salario mínimo, y de este dinero depende la manutención de su recién nacida hija. También requirió que no se realizara el desembolso a la empresa DESIGN INTERIORES, porque ellos tardan más de lo normal en pagar y nunca hacen los trámites de forma oportuna.

Expuso que la respuesta de la NUEVA E.P.S., fue negativa, argumentando que es al aportante, en este caso DESIGN INTERIORES S.A. a quien le corresponde solicitar el pago de las incapacidades a través de la página www.nuevaeps.com.co, opción Transacciones NUEVAEPS en línea.

MEDIDA PROVISIONAL

La accionante solicitó como medida provisional:

“- ORDENAR a NUEVA E.P.S. que, de forma inmediata realice el pago de mi licencia de maternidad, pues requiero con urgencia de dicho pago para garantizar mi subsistencia y las de mis menores (sic) hijas”

Solicitud que fue denegada en providencia de fecha 05 de octubre de 2022, con fundamento en que no existe dentro del expediente constancia de que la tutelanteExpediente No. 110013337040202200314-01 3

Solicitud que fue denegada en providencia de fecha 05 de octubre de 2022, con fundamento en que no existe dentro del expediente constancia de que la tutelanteExpediente No. 110013337040202200314-01 3

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

haya requerido a su empleador para el pago de la licencia de maternidad y tampoco pruebas respecto de los medios de subsistencia de la accionante o de la incapacidad del padre de la niña para asumir las responsabilidades económicas que su cuidado y protección requieren.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA

Admitida la demanda de tutela se vinculó a DESIGN INTERIORES S. A, y se ordenó notificar y comunicar por el medio más expedito al Presidente de la NUEVA EPS y al Representante legal de DESIGN INTERIORES S.A., para que rindiera n informe sobre los hechos que originaron la presente acción de tutela, providencia fechada 03 de octubre de 2022.

2.1. NUEVA EPS.

Con memorial de 06 de octubre de 2022, por intermedio de apoderada contestó la tutela así: Hizo referencia al trámite para el reconocimiento de las incapacidades y licencias de maternidad y paternidad, indicando que debe ser adelantado de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud y en ningún caso pued e ser trasladado al afiliado. Posteriormente expuso las reglas aplicables para el pago de licencia por incapacidades, señalando que se debe tener en cuenta el tiempo de duración de la

por el empleador ante las entidades promotoras de salud y en ningún caso pued e ser trasladado al afiliado. Posteriormente expuso las reglas aplicables para el pago de licencia por incapacidades, señalando que se debe tener en cuenta el tiempo de duración de la incapacidad, con el fin de determinar el obligado a cancelar la prestación económica así: Primero y segundo día, Respecto de los primeros dos días de incapacidad del auxilio correspondiente, estará a cargo del empleador. Esto en virtud del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016.

Tercer día hasta el día 180: Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentre a cargo de la Entidad Promotora de Salud, lo anterior de acuerdo al artículo 1 del Decreto 2943 de 2013.

Desde el día 181 y hasta el 540, A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a los fondos de pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable, siempre y cuando este concepto hubiese sido emitido antes del día 120 de incapacidad y enviado a los fondos de pensiones antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. Lo anterior en virtud del artículo 52 de la Ley 962 de 2005.Expediente No. 110013337040202200314-01 4

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

artículo 52 de la Ley 962 de 2005.Expediente No. 110013337040202200314-01 4

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

Finalmente solicitó negar la acción constitucional respecto de la Nueva EPS en razón a que no se probó la vulneración de derechos por esa entidad, no se desvirtuó el principio de subsidiariedad, instar a DESIGN INTERIORES para que solicite el pago de la incapacidad y decretar la falta de legitimación en la causa por pasiva de

la NUEVA EPS.

2.1 DESIGN INTERIORES S.A.S.

No rindió el informe solicitado a pesar de haber sido notificada en debida forma.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, decidió en primera instancia:

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social de la señora CLAUDIA MARCELA BOCACHICA CASTRO, identificada con C.C. 1.012.401.426 y de su hija J.I.F.B, identificada con NUIP 1027545040, conforme a las consideraciones expuestas. .

SEGUNDO: ORDENAR a la empresa DESIGN INTERIORES S.A.S. identificada con Nit. 901167877-8, a través de su representante legal o quien haga sus veces , que en el término de CINCO (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, radique ante la NUEVA EPS a través de los

identificada con Nit. 901167877-8, a través de su representante legal o quien haga sus veces , que en el término de CINCO (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, radique ante la NUEVA EPS a través de los canales dispuestos para tal fin, solicitud de pago de licencia de maternidad concedida a la señora CLAUDIA MARCELA BOCACHICA CASTRO identificada con C.C. 1.012.401.426, como trabajadora de su empresa, adjuntando copia del certificado de licencia de maternidad expedido por la IPS Clínica Magdalena, del registro civil de nacimiento de la niña J.I.F.B. con NUIP 1027545040, y certificación bancaria con expedición no mayor a 30 días calendario, o en su defecto frente a este último, indique el medio de pago elegido ante las opciones que brinda la NUEVA EPS, a efectos del pago de la prestación.

Si transcurrido este término, DESIGN INTERIORES S.A.S. no ha radicado la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad concedida a su trabajadora. Se ORDENA a la NUEVA EPS, requerir a DESIGN INTERIORES S.A.S. el cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.4.1 del Decreto 1427 de 2022.

TERCERO: Radicada la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, Se ORDENA a la NUEVA EPS, adelantar las gestiones establecidas en los artículos 2.2.3.4.2 y 2.2.3.4.3 del Decreto 1427 de 2022, los dentro de los plazos establecidos en la norma, verificando previamente el cumplimiento de los requisitos legales para reconocer y

2022, los dentro de los plazos establecidos en la norma, verificando previamente el cumplimiento de los requisitos legales para reconocer y pagar la prestación económica a la señora CLAUDIA MARCELA BOCACHICA CASTRO. (…)”Expediente No. 110013337040202200314-01 5

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

Las anteriores decisiones por encontrar probada la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social de la accionante y su hija recién nacida .

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la dec isión, la accionante impugnó el fallo de primera instancia , solicitando su modificación, ordenando a la NUEVA EPS, proceder al pago de la licencia de maternidad.

Mencionó que el Juzgado de primera instancia desconoció la situación fáctica que la llevó a interponer la tutela y le impuso cargas que no está en capa cidad de soportar.

Expuso que el a quo ordenó al empleador realizar el trámite para el pago de la licencia de maternidad cuando es evidente que no lo realizará, prueba de ello es que no dio respuesta a la acción de tutela y en consecuencia el fallador debió tener por ciertas sus afirmaciones

Puntualizó que el Juez desconoció que el embarazo es un hecho notorio cuando afirma que no hay prueba de que su empleador estuviera enterado de su estado de gravidez

7. TRÁMITE PROCESAL

Puntualizó que el Juez desconoció que el embarazo es un hecho notorio cuando afirma que no hay prueba de que su empleador estuviera enterado de su estado de gravidez

7. TRÁMITE PROCESAL

Mediante reparto del 28 de octubre de 2022 se asignó la presente acción, siendo remitida vía electrónica al despacho de la magistrada sustanciadora el 31 del mismo mes y año.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017.

2. DE LA ACCIÓN DE TUTELAExpediente No. 110013337040202200314-01 6

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

Según como lo ha expuesto la Corte Constitucional en fallos reiterados, la tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales, cuando en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares 1, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aun existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata de un instrumento jurídico confiado por l a Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito, consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin

para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata de un instrumento jurídico confiado por l a Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito, consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener una oportuna resolución, la protección directa e inmediata del Es tado, a efectos de que se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales.

De esta manera se da cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En este orden de ideas, tenemos que la subsidiariedad e inmediatez son principios rectores de este mecanismo; el primero, porque sólo resulta procedente instaurar la acción cuando el afec tado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que busque evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, puesto que no se trata de un proceso en sentido estricto sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guar da de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.

Así, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental con la acción u omisión de una autoridad o de un particular, y que para la protección del mismo no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, cuando el juez de tutela deba de cidir en relación con la efectiva vulneración o amenaza de un derecho fundamental, habrá de verificar previamente

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, cuando el juez de tutela deba de cidir en relación con la efectiva vulneración o amenaza de un derecho fundamental, habrá de verificar previamente si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse elExpediente No. 110013337040202200314-01 7

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso, su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues esta condición será la que lo faculte como juez constitucional para decidir de manera transitoria sobre el asunto puesto en su conocimiento.

3. PROBLEMA JURÍDICO

Para la Sala , se debe determinar si las accionadas con su actuar, vulnera ron los derechos fundamentales invocados por l a señora CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y su menor hija J.I.F.B, por no realizar de manera oportuna el pago de la incapacidad ocasionada por la licencia de maternidad.

4. MARCO FUNDAMENTAL

Previo a resolver el anterior problema jurídico, la Sala considera necesario traer las siguientes apreciaciones de orden Constitucional, Legal, jurisprudencial y doctrinal, a efecto de entrar a resolver el planteamiento objeto de la presente Litis.

4.1 De la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad

a efecto de entrar a resolver el planteamiento objeto de la presente Litis.

4.1 De la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad

Se ha establecido a nivel jurisprudencial que la acción de tutela, en virtud de su carácter subsidiario en principio, resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas , sin embargo el máximo órgano constitucional ha sido reiterativo en señalar que al tratarse de licencia de maternidad, su pago puede ser ordenado a través de éste mecanismo para proteger derechos fundamentales ya que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, pue de afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su menor hijo, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales , por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia 2. En la misma sentencia puntualizó

“(…) que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifican dos aspectos: i) que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento del niño o niña y ii) que se compruebe por cualquier medio la afectación al mínimo vital de la madre y su hijo. En cuanto a este último aspecto, la Corte señaló que: “la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la

2 Corte Constitucional. T-526, 6 de noviembre de 2019. M.P. Alberto Rojas RiosExpediente No. 110013337040202200314-01 8

parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la

2 Corte Constitucional. T-526, 6 de noviembre de 2019. M.P. Alberto Rojas RiosExpediente No. 110013337040202200314-01 8

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”.

Así mismo, sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el máximo órgano constitucional ha considerado que cuando se niega su reconocimiento debe presumirse la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido , por cuanto «la madre y el hijo son sujetos de especial protección constitucional que, por lo mismo, requieren atención de parte del Estado para salvaguardar su mínimo vital y sus condiciones de vida dignas, los medios ordinarios, no son los idóneos para reclamar esta prestación, pues no cuentan con la agilidad suficiente para garantizar el cumplimiento efectivo de sus derechos»3.

En atención a lo anterior, es dable concluir que si bien, la acción de tutela se tor na improcedente para el pago de prestaciones económicas, lo cierto es que, la licencia de maternidad es un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que se ven interrumpidos con motivo del parto.

4.2. Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia

La corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar4

interrumpidos con motivo del parto.

4.2. Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia

La corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar4

“35. De conformidad con el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por su parte, el artículo 49 indica que el Estado debe establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades privadas.

36. Asimismo, el artículo 84 de la Constitución Política determina que, cuando un derecho es reglamentado de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio. A su vez, el artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones. Eso significa que, para resolver el alcance de los derechos de los ciudadanos, se deben observar las leyes preexistentes y la plenitud de las formas propias de cada juicio.

37. La licencia de maternidad es una de las manifestaciones más relevantes de la protección especial que la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos le otorgan a la mujer trabajadora[33]. El artículo 43 de la Constitución Política dispone que durante el embarazo y después del parto la mujer go zará de especial asistencia y protección del Estado. Esta protección especial a la maternidad se

3 Sentencias T-475 de 2009 y T – 2016 de 2010

el embarazo y después del parto la mujer go zará de especial asistencia y protección del Estado. Esta protección especial a la maternidad se

3 Sentencias T-475 de 2009 y T – 2016 de 2010 4 Sentencia T-224. 14 de julio de 2022. M.P. José Fernando Reyes CuartasExpediente No. 110013337040202200314-01 9

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

materializa en una serie de medidas de orden legal y reglamentario dentro de las que se destacan los descansos remunerados en la época del parto[34].

38. El artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que se debe conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder una licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.

39. En el mismo sentido, el artículo 11.2.b de la Conven ción Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer indica que, con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados deben tomar medidas adecuadas para implementar la licencia de maternidad. Esta debe incluir el sueldo pagado y las prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales.

40. La jurisprudencia constitucional h a establecido que el descanso

de maternidad. Esta debe incluir el sueldo pagado y las prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales.

40. La jurisprudencia constitucional h a establecido que el descanso remunerado que se le otorga a la mujer en la época posterior al parto realiza, entre otros, los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad y los derecho s de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital. Según esta

Corte, la licencia de maternidad es:

“(…) un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que esta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento”.

41. Además de tener una connotación económica, de la licencia de maternidad se deriva una doble e integral protección. Es doble por cuanto cobija a las madres y a sus hijos o hijas. Es integral porque comprende un conjunto de prestaciones que buscan asegurar que las mujeres trabajadoras y sus descendientes dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad.

42. La licencia de maternidad es una medida de protección a favor de la madre del menor y de la institución familiar. Esta se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la

42. La licencia de maternidad es una medida de protección a favor de la madre del menor y de la institución familiar. Esta se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño. Asimism o, esta incluye el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre. Esto último con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido37F.

43. Esta prestación beneficia a las mujeres afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo. Es decir, aquellas madres que, con motivo del alumbramiento de sus hijos, suspenden sus actividades productivas y no perciben los ingresos que usualmente cubrían sus necesidades vitales. Dicho reconocimiento será brindado siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico

4.3. Marco legal para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, contempló la licencia de maternidad en los siguientes términos:Expediente No. 110013337040202200314-01 10

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

“ 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a

dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este ·artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”.

En consonancia con lo anterior, el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 del 2016 dispone lo siguiente:

“Artículo 2.1.13.1 Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.

Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.

En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las

equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.

En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.

En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.

El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. (…)”

El Decreto 019 de 2012, artículo 121, regula el trámite para el reconocimiento de la licencia de maternidad

“TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de berá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado alExpediente No. 110013337040202200314-01 11

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado alExpediente No. 110013337040202200314-01 11

Accionante: CLAUDIA MARCELA BOCACHICA y J.I.F.B.

Accionada: NUEVA EPS.

Acción de Tutela – Fallo

afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.” (negrilla fuera de texto)

El decreto 1427 de 2022 señala los documentos necesarios para el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de la licencia de maternidad:

“(…)

Licencia de maternidad:

1. Certificado de licencia de maternidad expedido por el prestador de servicios de salud de la red de la EPS o entidad adaptada o validado por esta.

2. En caso de licencia de maternidad por extensión, certificado de licencia de maternidad expedido por la EPS o entidad adaptada, a favor de quien corresponda, adjuntando registro civil del menor entregado en adopción o acta de entrega del menor de edad por parte del ICBF o institución